Les nouvelles dispositions relatives aux congés familiaux au sein de la fonction publique

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Il s’agit :

D’une part, du décret n° 2021-846 du 29 juin 2021 relatif aux congés de maternité et liés aux charges parentales dans la fonction publique territoriale (publié au JO du 30 juin 2021) ;
Et, d’autre part du décret n° 2021-871 du 30 juin 2021 relatif aux congés de maternité et liés aux charges parentales dans la fonction publique de l’État (publié au JO du 1^er juillet 2021).

Ces deux textes s’inscrivent dans un mouvement de « travaillisation » des droits sociaux des agents de la fonction publique (transcription de dispositions du droit de l’Union européenne et du code du travail au statut de la fonction publique).

Les dispositions applicables aux fonctionnaires en congé de maternité

Le congé de maternité est accordé de droit à la fonctionnaire qui en fait la demande auprès de l’autorité administrative ou territoriale dont elle relève. La demande est accompagnée d’un certificat établi par le professionnel de santé qui suit la grossesse. Ce certificat atteste de l’état de grossesse et doit préciser la date présumée de l’accouchement (article 1^erde chaque décret, précités).

En outre, même en l’absence de demande de sa part, la fonctionnaire est placée en congé de maternité pendant les périodes prévues à l’article L. 1225-29 du code du travail (article 2 de chaque décret). Cette disposition précise :

D’une part, qu’il est interdit d’employer la salariée [l’agent] pendant une période de 8 semaines au total avant et après son accouchement ;
D’autre part, qu’il est interdit d’employer la salariée [l’agent] dans les 6 semaines qui suivent son accouchement.

Par ailleurs, l’article 3 de chaque décret précise que le report, en une ou plusieurs périodes, d’une partie du congé de maternité qui commence avant la date présumée de l’accouchement sur la période postérieure à cette date, est accordé de droit à la fonctionnaire qui en fait la demande auprès de l’autorité administrative territoriale dont elle relève.

Les décrets précités, prévoient également plusieurs cas dans lesquels ce congé peut être allongé, il s’agit :

D’une part, d’un état pathologique résultant de la grossesse ou de l’accouchement (article 4 de chaque décret). Dans ce cas, la fonctionnaire adresse une demande à l’autorité administrative ou territoriale dont elle relève. La demande doit être accompagnée d’un certificat qui atteste de cet état. Ce certificat, établi par le professionnel de santé qui suit la grossesse, doit préciser la durée prévisible de cet état pathologique. Dans le délai de 2 jours suivant l’établissement du certificat, la fonctionnaire doit le transmettre à l’autorité administrative ou territoriale, accompagné de sa demande. Cette période supplémentaire de congé peut être prise à partir du jour de sa déclaration jusqu’au jour précédant la date de début du congé de maternité. Elle peut être utilisée de manière continue ou discontinue dans la limite de 2 semaines. La période supplémentaire liée à l’état pathologique résultant de l’accouchement peut être prise pour une durée continue de 4 semaines maximums immédiatement après le terme du congé de maternité ;

D’autre part, en cas hospitalisation postnatale de l’enfant (article 5 de chaque décret). Ainsi, lorsque l’accouchement intervient plus de 6 semaines avant sa date présumée et exige l’hospitalisation postnatale de l’enfant, le congé de maternité est prolongé du nombre de jours courant de la date de l’accouchement au début du congé de maternité.
Cette période qui s’ajoute à la durée initiale du congé de maternité ne peut pas être reportée à la fin de l’hospitalisation de l’enfant. La fonctionnaire bénéfice de droit de cette prolongation après transmission à l’autorité administrative ou territoriale dont elle relève de tout document attestant de la durée de l’hospitalisation de l’enfant.

Par ailleurs, lorsque l’enfant est resté hospitalisé jusqu’à l’expiration de la 6^e semaine suivant l’accouchement, un report des jours de congé de maternité auxquels elle peut prétendre. Ce report est accordé de droit à la fonctionnaire qui en fait la demande auprès de l’autorité administrative ou territoriale dont elle relève (article 6 de chaque décret). La demande doit alors indiquer la date de l’interruption du congé de maternité et la durée du congé faisant l’objet du report. Elle doit être accompagnée des documents justifiant de l’hospitalisation de l’enfant.

Enfin, l’article 7 de chaque décret précise que le congé, en cas de décès de la mère de l’enfant, et, le cas échéant, le report de congé en cas d’hospitalisation de l’enfant prévu à l’article 6 (voir ci-dessus), sont accordés de droit au fonctionnaire qui en fait la demande auprès de l’autorité administrative ou territoriale dont il relève. Ce dernier doit indiquer, dans sa demande, les dates de congé.

Celle-ci doit être accompagnée des pièces justificatives précisées par un arrêté conjoint du ministre chargé de la fonction publique et/ ou du ministre chargé des relations avec les collectivités territoriales (à paraître)

Lorsque le fonctionnaire n’est pas le père de l’enfant, il doit également transmettre :

Tout document justifiant qu’il est le conjoint de la mère ou la personne liée à elle par un pacte civil de solidarité ou vivant maritalement avec elle ;
Un document indiquant que le père de l’enfant ne bénéficie pas de ce congé.

Les nouvelles dispositions relatives aux congés de naissance, les congés pour l’arrivée d’un enfant en vue de son adoption et les congés d’adoption

Ces congés doivent être accordés de droit.

Le congé de naissance

L’article 8 de chaque décret, précité, indique que le congé de naissance est accordé de droit au fonctionnaire qui en fait la demande auprès de l’autorité administrative ou territoriale dont il relève

La demande doit être accompagnée de la copie du certificat prévu à l’article 1^er de chaque décret ou de tout document justifiant de la naissance de l’enfant et, s’il y a lieu, de tout document justifiant que le fonctionnaire est le conjoint de la mère enceinte ou la personne liée à elle par un pacte civil de solidarité (Pacs) ou vivant maritalement avec elle. Le congé (de 3 jours) doit être pris de manière continue, au choix du fonctionnaire à compter du jour de la naissance de l’enfant ou du premier jour ouvrable qui suit.

Le congé pour l’arrivée d’un enfant placé en vue de son adoption

L’article 9 de chaque décret, prévoit que le congé pour l’arrivée d’un enfant placé en vue de son adoption (d’une durée de 3 jours) est accordé de droit au fonctionnaire qui en fait la demande auprès de l’autorité administrative ou territoriale dont il relève. Pour ce faire, il doit indiquer, dans sa demande la ou les dates de ce congé. Il peut donc être fractionné. Cette demande doit être accompagnée de tout document attestant que le fonctionnaire s’est vu confier un enfant par le service départemental d’aide sociale à l’enfance, l’Agence française de l’adoption ou tout autre organisme autorisé pour l’adoption et précisant la date de son arrivée.

Le congé d’adoption

S’agissant du congé d’adoption, l’article 10 de chaque décret précise qu’il est accordé de droit au fonctionnaire qui en fait la demande auprès de l’autorité administrative ou territoriale dont il relève.

Le fonctionnaire doit indiquer dans sa demande la date de l’arrivée de l’enfant placé en vue de son adoption et les dates prévisionnelles de ce congé. La demande doit être accompagnée des pièces justificatives suivantes :

Tout document attestant que le fonctionnaire s’est vu confier un enfant par le service départemental d’aide sociale à l’enfance, l’Agence française de l’adoption ou tout autre organisme autorisé pour l’adoption et précisant la date de son arrivée ;
Et d’’une déclaration du conjoint adoptant qui atteste qu’il ne bénéficie pas d’un congé d’adoption au titre de l’enfant adopté ou, le cas échéant, que le congé est réparti entre les deux fonctionnaires adoptants.

Pour rappel, un congé d’adoption est d’une durée de 16 semaines au plus à dater de l’arrivée de l’enfant au foyer. Ce congé est porté à :

18 semaines lorsque l’adoption porte à 3 ou plus le nombre d’enfants dont le salarié [ou agent] ou le foyer assume la charge ;
22 semaines en cas d’adoptions multiples (article L. 1225-37 du code du travail).

Le congé d’adoption débute, au choix du fonctionnaire, le jour de l’arrivée de l’enfant au foyer ou au cours de la période de 7 jours consécutifs qui précède son arrivée. À la demande du fonctionnaire, ce congé peut succéder au congé pour l’arrivée d’un enfant placé en vue de son adoption (article 11 de chaque décret).

Enfin, l’article 12 de chaque décret prévoit que lorsque les deux conjoints sont fonctionnaires et que la durée de leur congé d’adoption a été fractionnée en deux périodes réparties entre eux et dont la durée est fixée par l’article L. 1225-40 du code du travail, ces périodes peuvent être prises simultanément par les bénéficiaires du congé. Ainsi, lorsque la durée du congé d’adoption est répartie entre les deux parents, l’adoption d’un enfant par un couple de parents fonctionnaires ouvre droit à 25 jours supplémentaires de congé d’adoption ou à 32 jours en cas d’adoptions multiples. La durée du congé ne peut être fractionnée qu’en deux périodes, dont la plus courte est au moins égale à 25 jours.

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L’allongement de la durée du congé de paternité ou d’accueil de l’enfant

Le congé de paternité ou d’accueil de l’enfant (au bénéfice de la personne qui n’est pas le père de l’enfant, mais qui est en couple avec la mère de l’enfant par mariage, Pacs ou concubinage) est accordé de droit au fonctionnaire qui en fait la demande auprès de l’autorité administrative ou territoriale dont il relève, au moins un mois avant la date présumée de l’accouchement.

À compter du 1^er juillet 2021, la durée du congé paternité est portée à 25 jours et à 32 jours en cas de naissances multiples (au lieu de, respectivement, 11 et 18 jours antérieurement).

L’article 13 de chaque décret précise que ce congé est fractionnable en deux périodes qui doivent être prises dans les 6 mois suivant la naissance de l’enfant. La première période succède immédiatement au congé de naissance. La seconde période peut être prise, au choix du fonctionnaire, de manière continue ou fractionnée en deux périodes d’une durée minimale de 5 jours chacune.

La durée de chacune de ces périodes est fixée par les dispositions de l’article L. 1225-35 du code du travail, soit :

Une période de 4 jours calendaires consécutifs, faisant immédiatement suite au congé de naissance ;
Et, une période de 21 jours calendaires, portée à 28 jours calendaires en cas de naissances multiples. Toutefois, des ajustements sont prévus en cas d’hospitalisation de l’enfant.

L’article 14 de chaque décret indique, par ailleurs, les conditions à remplir pour pouvoir bénéficier de ce congé (justificatifs, informations de l’autorité administrative ou territoriale, etc.).

Le délai de présentation de la demande de congé de paternité et d’accueil de l’enfant prévu à l’article 13 et les dispositions de l’article 14 de chaque décret sont applicables à compter du 1^er septembre 2021 (article 17 de chaque décret).

Les dispositions applicables aux fonctionnaires stagiaires et aux agents contractuels de droit public

S’agissant des fonctionnaires stagiaires, les décrets des 29 et 30 juin 2021, précités, ouvrent, en leur faveur, les droits aux congés de naissance et pour l’arrivée d’un enfant placé en vue de son adoption (article 15 de chaque décret).

Par ailleurs, les droits des contractuels de droit public, en matière de congé de maternité et de paternité, de congé d’accueil d’un enfant et de congé d’adoption sont alignés sur ceux des fonctionnaires. La condition d’avoir effectué au moins 6 mois de services pour avoir droit à une rémunération complète lors de ces congés, qui était, jusque-là requise, est donc supprimée. Les décrets, précités, suppriment, également, les mécanismes de congé sans traitement et du reclassement puis de licenciement de l’agent contractuel inapte au terme d’un congé de maternité, d’un congé d’adoption ou d’un congé de paternité et d’accueil de l’enfant (article 16 de chaque décret).

Un autre décret attendu

À noter que ce stage pourrait être complété consécutivement à la parution d’un décret, à venir, relatif aux autorisations d’absence pour raisons familiales dont le fondement législatif se trouve dans l’article 45 de la loi n° 2019-828 du 6 août 2019, de transformation de la fonction publique. Cette disposition vise, en effet, à harmoniser ces autorisations spéciales d’absence au sein des trois versants de la fonction publique. Elle a, ainsi, modifié l’article 21 de la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983, portant droits et obligations des fonctionnaires, en posant le principe selon lequel « les fonctionnaires en activité bénéficient d’autorisations spéciales d’absence liées à la parentalité et à l’occasion de certains événements familiaux (…), ces autorisations spéciales d’absence n’entr[a]nt pas en compte dans le calcul des congés annuels ». Le décret, à paraître, devra, ainsi, préciser la liste et les modalités d’octroi de ces autorisations et fixer celles qui seront de droit et celles soumises aux nécessités de service.