Savoir distinguer l'expatriation du détachement et du transfert

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Critères de distinction entre la situation de détachement et la situation d’expatriation

Il n’existe aucune définition de principe en droit du travail de lanotion de détachement, ni de celle d’expatriation.

D’après une partie de la doctrine, le détachement suppose un séjour de courte durée à l’étranger tandis que l’expatriation exige un séjour de longue durée.

Cette distinction est reprise par l’article 2 de la Directive 96/71/CE du Parlement Européen et du Conseil du 16 décembre 1996 concernant le détachement de travailleurs effectué dans le cadre d’une prestation de services :

« On entend par travailleur détaché, tout travailleur qui, pendant unepériode limitée, exécute son travail sur le territoire d’un Etat membreautre que l’Etat sur le territoire duquel il travaille habituellement « .

Cette notion de durée retenue en droit du travail fait référence auxéléments de définition qui existent en droit de la Sécurité socialepour différencier le détachement de l’expatriation.

En effet, enmatière de protection sociale, la distinction entre détachement etexpatriation repose principalement sur l’affiliation ou la nonaffiliation au régime de sécurité sociale français qui dépend elle-même de la durée de la mission à l’étranger.

En droit du travail, outre le critère de durée de mise à dispositionàl’étranger, d’autres éléments permettent de différencier lesdifférentes formes de mobilité internationale.

Trois cas de figure peuvent être distingués :

  • le détachement : le contrat de travail initial du salarié avec son employeur d’origine continue de s’appliquer ;
  • l’expatriation : le contrat de travail initial du salarié est suspendu pendant la duréede la mission à l’étranger, le salarié étant lié à l’entreprised’accueil par un contrat local ;
  • le transfert : le contrat de travail initial du salarié est rompu, un nouveau contrat est conclu avec l’entreprise d’accueil.Le détachement : application exclusive du contrat de travail conclu avec l’employeur d’origine
  • Le détachement : application exclusive du contrat de travail conclu avec l’employeur d’origine

    Il n’existe pas de définition précise du détachement.

    Les situations de détachement, dans leur généralité, sont régies par la Directive Européenne du 14 octobre 1991.

    Le cas particulier des détachements de travailleurs effectués dans lecadre d’une prestation de services est traité par la DirectiveEuropéenne du 24 septembre 1996.

    Eléments caractérisant le détachement

    Le salarié détaché, outre le fait qu’il continue à travailler pour le compte de la société d’origine, est celui qui :

  • est mis à disposition à l’étranger pour une durée limitée par une entreprise ayant son siège social en France ;
  • est affilié au régime de sécurité sociale français ;
  • appartient à l’effectif de la société ;
  • reste rémunéré par la société d’origine ;
  • bénéficie exclusivement de l’application du contrat de travail initialement conclu avec l’employeur d’origine bien que son contrat s’exécute à l’étranger dans une autre société.
  • Mise à disposition à l’étranger pour une durée limitée par une entreprise ayant son siège social en France 

    Le détachement ne doit pas excéder une certaine durée qui est variableselon le pays au sein duquel le salarié est détaché.

    La durée de détachement est prévue par les textes applicables en matière de protection sociale.

    A ce titre, rappelons que :

  • la durée maximale d’un détachement d’un salarié d’un Etat membre de l’Union Européenne vers un autre
  • Etat membre de l’Union Européenne est, en principe, de douze mois, renouvelable une fois si la mission n’a pas été achevée à la suite de circonstances exceptionnelles ;

    Articles 14 et 17 du règlement CE n° 1408/71

    Il est, toutefois, possible d’obtenir des prorogations pour une durée maximale de cinq à six ans.

  • la durée maximale d’un détachement d’un salarié d’un Etat membre de l’Union Européenne vers un Etat n’appartenant pas à l’Union Européenne est souvent prévue par des traités bilatéraux de sécurité sociale ;
  • Ainsi, aux Etats-Unis, le détachement est d’une durée de cinq ans en application de la convention bilatérale
    conclue avec la France.

  • à défaut de convention bilatérale avec la France, les dispositions du droit français sont applicables.
  • Par application de l’article L. 761-2 et R. 761-1 du Code de lasécurité sociale, la durée maximale du détachement est de 3 ansrenouvelable une fois, soit une durée maximale de 6 ans.

    Affiliation au régime de Sécurité Sociale français

    Par application de l’article L. 761-1 du Code de la sécurité sociale,les salariés détachés sont réputés avoir leur résidence et leur lieu detravail en France.

    Par conséquent, de manière fictive, les salariés détachés sontconsidérés comme n’ayant pas quitté le territoire français et le régimede protection sociale français leur sera applicable.

    Appartenance à l’effectif de la société d’origine

    Un lien juridique doit nécessairement être maintenu entre le salarié détaché et la société d’origine.

    Par conséquent, le salarié détaché continue d’appartenir à l’effectif de la société d’origine.

    Rémunération par l’entreprise d’origine

    Le salarié détaché continue d’être payé par la société d’origine, soit directement, soit indirectement.

    En principe, le montant de la rémunération a été fixé par l’employeur d’origine.

    L’employeur d’origine s’engage à verser au régime de Sécurité socialefrançais l’intégralité des cotisations afférentes au salaire.

    Situation juridique du détachement

    Le détachement se caractérise par le maintien du lien de subordination entre l’employeur d’origine et le salarié détaché.

    Le salarié détaché continue à travailler pour son employeur d’origine, la mise à disposition étant effectuée au bénéfice de la société française.

    Il s’agit seulement d’une mission temporaire à l’étranger et non d’une carrière à l’étranger.

    Par conséquent, juridiquement, il n’est pas nécessaire qu’un contratlocal soit conclu, excepté si des raisons administratives l’exigent.

    Un seul contrat de travail a vocation à s’appliquer.

    Dans la plupart des cas, unavenant au contrat de travail ou une lettre de détachement dans lasociété d’origine pour définir les modalités du détachement sont doncsuffisants.

    Il n’existe pas à proprement parler de contrat à l’étranger.

    A l’issue de sa mission, le salarié réintègre son entreprise d’origine,le contrat de travail du salarié détaché n’ayant jamais été ni rompu,ni suspendu.

    Attention

    En principe, une entreprise française ne peut pas embaucher un salarié pour le détacher immédiatement
    à l’étranger.

    Le salarié doit avoir effectivement travaillé en France avant le détachement pour qu’un lien de
    subordination ait pu réellement se créer avec l’employeur, demandeur à la mise à disposition à l’étranger.

    Cependant, à titre exceptionnel :

  • d’une part, des conventions bilatérales peuvent prévoir cette faculté ;
  • d’autre part, la Commission administrative pour les travailleurs migrants a rendu le 31 mai 1996 une décision permettant, sous certaines conditions, le détachement du personnel embauché en vue d’être détaché.
  • Pour dépendre du régime social de son pays d’origine, le salariéembauché, pour être immédiatement détaché, doit répondre aux conditionssuivantes :

    être déj à soumis à la législation sociale du pays d’origine ;

  • être embauché par une entreprise dont le siège social ou l’établissement est également situé dans cet Etat
  • membre ;
  • maintenir un lien organique avec la société qui a procédé à l’embauche pendant toute la durée du détachement,
  • Par ailleurs, la société qui embauche un salarié pour le détacherimmédiatement doit développer une activité substantielle sur leterritoire du pays d’origine et doit y employer habituellement dupersonnel.Expatriation : dualité de contrats pendant la durée de la mission à l’étrangerA l’instar de la situation de détachement, il n’existe pas de définition précise de l’expatriation en droit du travail.

    Souvent, l’expatriation est définie par opposition au détachement.

    L’expatriation se caractérise par une dualité de contrat, l’expatriétravaillant dans la plupart des cas pour le compte de la sociétéd’accueil.

    Eléments caractérisant l’expatriation

    Le lien de subordination, entre l’employeur d’origine et le salariéexpatrié, est très atténué par rapport à celui qui existe pour lesalarié détaché, puisque le contrat d’origine est suspendu.

    De ce fait, le statut de l’expatrié se caractérise essentiellement par les éléments suivants :

  • travail pour le compte de la société d’accueil ;
  • pas d’affiliation au régime de Sécurité Sociale français ;
  • longue durée de mise à disposition à l’étranger ;
  • pas d’appartenance à l’effectif de la société d’origine ;
  • rémunération fixée et versée par la société d’accueil ;
  • absence de résidence en France sur le plan fiscal.
  • Cependant, ces éléments ne constituent que des faisceaux d’indices pourdéterminer le régime juridique réellement applicable au salarié misàdisposition à l’étranger.

    Par conséquent, l’entreprise d’origine peut volontairement décider defaire bénéficier un salarié du statut d’expatrié alors que la durée demise à disposition à l’étranger aurait permis de lui appliquer lestatut de salarié détaché.

    De même, un employeur peut valablement choisir de comptabiliser dansses effectifs les salariés qui bénéficient du statut de l’expatriationalors qu’ils travaillent pour le compte d’une société étrangère.

    En réalité, le choix du détachement ou de l’expatriation relève d’un choix de gestion sociale du personnel.

    Dans le cas de l’expatriation, l’employeur choisit de ne plus avoir delien direct de subordination avec le salarié mis à dispositionàl’étranger.

    Situation juridique

    Le salarié expatrié est celui qui dispose, pendant une même durée, de deux contrats de travail :

  • le contrat de travail initial conclu avec la société d’origine qui est suspendu pendant la durée de la mission
  • à l’étranger ;
  • le contrat de travail local conclu avec la société d’accueil qui s’appliquera pendant toute la durée de la mission à l’étranger.
  • Cette dualité de contrat implique qu’ à l’issue de l’expiration ducontrat de travail conclu avec la société d’accueil, le contrat detravail initial liant le salarié à son entreprise d’origine, renaisse,la suspension du contrat de travail initial n’ayant plus d’objet.

    Le contrat de travail initial n’ayant jamais été rompu, la sociétéd’origine doit respecter à l’égard du salarié expatrié une obligationde réinsertion au sein de son entreprise.

    Concrètement, l’expatriation d’un salarié entraîne :

  • la signature, par la société d’origine et l’expatrié, d’un avenant prévoyant sa mise à disposition dans une
  • société étrangère ;
  • la conclusion, par la société étrangère, d’un contrat de travail avec l’expatrié.
  • Transfert : rupture du contrat de travail d’origine et conclusion d’un nouveau contrat de travail avec la société d’accueil

    Ala différence du détachement (application du contrat de travailinitial) et de l’expatriation (suspension du contrat de travail initialet conclusion d’un contrat local), le salarié dont le contrat detravail est transféré est celui dont le contrat initial est rompu.

    Il s’agit souvent d’une rupture d’un commun accord entre les parties.

    Un nouveau contrat de travail est conclu avec la société d’accueil

    Généralement, ce nouveau contrat contient des dispositions spécifiquesrelatives à l’ancienneté permettant au salarié de bénéficier de celleprécédemment acquise au sein de l’entreprise d’origine.

    Le transfert de contrat concerne essentiellement des salariés destinés à effectuer une carrière internationale.

    Le salarié sort définitivement de l’effectif de la société d’origine.

    Il n’existe plus aucun lien juridique entre l’employeur d’origine et le salarié transféré.

    Le salarié ne peut plus prétendre par la suite à un droit de retour dans l’entreprise.

    Il ne bénéficie donc pas des garanties découlant du maintien du lien desubordination entre l’employeur d’origine et le salarié détaché ouexpatrié.

    Par conséquent, les chapitres suivants ne s’appliquent pas à lasituation du salarié dont le contrat est transféré puisqu’il bénéficieexclusivement d’un contrat national dans le pays d’accueil.

    Détachement, expatriation, transfert : 3 régimes juridiques disctincts 

    Le détachement, l’expatriation et le transfert correspondent donc à trois régimes juridiques distincts.

    Il est donc essentiel, pour l’employeur ainsi que pour le salariéenvoyé à l’étranger, de déterminer le statut applicable à la miseàdisposition afin de pouvoir définir les droits et obligations auxquelspeuvent prétendre l’employeur d’origine, l’entreprise d’accueil et lesalarié.

    En effet, de la qualification juridique donnée aux déplacements internationaux du salarié dépendront :

  • la loi applicable au contrat de travail ;
  • la détermination du tribunal compétent ;
  • les modalités de rupture du contrat à l’issue de la mission à l’étranger ;
  • la rédaction du contrat de travail.
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