Le nouveau régime applicable aux heures supplémentaires et complémentaires

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La durée du travail

Ladurée légale de travail effectif est de 35 heures par semaine, et ce,quelque soit l’effectif de l’entreprise (loi n° 2000-37 du 19 janvier2000). La semaine débute le lundi à 0 heures et se termine le dimancheà 24 heures.

En outre, la notion detravail effectif est définie par la loi : c’est le temps pendant lequelle salarié est à la disposition de l’employeur et doit se conformer àses directives sans pouvoir vaquer librement à ses obligationspersonnelles. Il exclut le temps de travail nécessaire à larestauration et aux pauvres sauf quand le salarié reste à ladisposition du chef d’entreprise sans pouvoir vaquer librement à sesoccupations. Il exclut également le temps nécessaire à l’habillage saufquand une tenue de travail est obligatoire.

Ce tempsde travail effectif n’est pas à confondre avec l’astreinte. L’astreinteest en effet une période pendant laquelle le salarié, sans être à ladisposition permanente et immédiate de l’employeur, a obligation dedemeurer à son domicile ou à proximité afin d’être en mesured’intervenir pour effectuer un travail. Quant à l’astreinte elle-même,elle donne lieu à des compensations financières ou à des repos prévuspar convention ou accord collectif ou à défaut octroyés à l’initiativede l’employeur.

Attention : Tout travail accompli entre 21 heures et 6 heures est considéré comme travail de nuit.

Laloi a fixé des durées maximales au-delà desquelles aucun travaileffectif ne peut être demandé. Ces durées maximales de travails’imposent également au salarié qui occupe plusieurs emplois.

Ces durées sont les suivantes :

  • 10 heures par jour
  • 48 heures par semaine
  • 44 heures en moyenne sur une période de 12 semaines (46 heures si uneconvention ou un quelconque accord collectif de branche le permet).
  • Enoutre, les salariés doivent bénéficier d’un repos quotidien de 11heures au minimum et d’un repos hebdomadaire de 24 heures auquels’ajoutent les heures de repos quotidien.

    Signalons enfin que l’employeur doit accorder 20 minutes de pause quand le temps de travail atteint 6 heures.

    Les heures supplémentaires

    Cesont des heures accomplies au-delà de la durée effective hebdomadairede travail. On distingue deux catégories d’heures supplémentaires :

  • un contingent libre fixé temporairement à 220 heures par an et parsalarié et qui peut être modifié par convention collective. Une simpleinformation à l’inspecteur du travail suffit.
  • Au-delà de cecontingent, les heures sont soumises à l’autorisation de l’inspecteurdu travail après consultation des représentants du personnel.
  • Cesheures supplémentaires engendreront une majoration de rémunération etun repos dans les conditions qui étaient jusqu’à présent lessuivantes : 

     

    Entreprise de
    20 salariés au plus

    Entreprise de plus de
    20 salariés

    CONTINGENT LEGAL

    220 heures (sauf stipulation conventionnelle). Les heures supplémentaires ne sont comptées qu’à compter de la 37ème heure

    220 heures (sauf stipulation conventionnelle : décret du 21 décembre 2004)

     REMUNERATION

    . de la 36ème à la 39ème H : + 10% jusqu’au 31/12/08

    . de la 40ème à la 43ème H : + 25%

    . au-delà de la 43ème H : + 50%

    . de la 36ème à la 43ème H : + 25%

    . au-delà de la 43ème H : + 50%

     REPOS COMPENSATEUR

    . dans la limite du contingent : 0

    . au-delà du contingent : 50 % à compter de la 36ème heure

     

    . dans la limite du contingent : 50 % à compter de la 42ème heure

    . au-delà du contingent : 100 % à compter de la 36ème heure

    Dès qu’un salarié a acquis sept heures de repos compensateur, celui-cipeut être pris par journée entière ou par demi journée, à la convenancede l’intéressé. Le salarié est informé par le biais de ses bulletins depaie du droit qu’il a acquis.

    L’intéressé utilise ce repos dans les deux mois qui suivent ce droit àrepos (ou dans le délai fixé par convention ou accord collectif dès lalimite de 6 mois). Pour ce faire, il adresse à l’employeur une demandeécrite au moins une semaine à l’avance, précisant la date et la duréedu repos. Dans les sept jours qui suivent ce dépôt de la demande,l’employeur fait connaître sa réponse.

    L’employeur peut cependant reporter la prise du repos pour des raisonsimpératives liées au fonctionnement de l’entreprise après consultationdes délégués du personnel. Il doit alors proposer au salarié une datesituée à l’intérieur de la période de deux mois imposée pour la prisedu repos.

    Si le salarié ne réclame pas le bénéfice de ses repos, l’employeur esttenu de lui demander de les prendre dans un délai maximal d’un an.

    Attention : les journées ou demi journées de repos ne doivent pas être accordées aux congés annuels ni être pris entre le 1er juillet et le 31 août.

    Le repos ne doit entraîner aucune diminution de salaire ni êtreremplacée par une indemnité, sauf en cas de rupture du contrat detravail ou de décès.

    Enfin, et dans tous les cas, l’employeur ne peut faire récupérer desheures supplémentaires. En effet, la possibilité de récupérationn’existe que pour les heures perdues pour cause accidentelle,intempérie ou cas de force majeure, pour cause d’inventaire dans lecadre d’un pont. Dans ces cas, la récupération a lieu dans les 12 moisqui précèdent ou suivent l’interruption collective du travail.

    Ladissimulation d’emploi salarié prévue par le dernier alinéa del’article L. 324-10 du Code du travail n’est caractérisée que s’il estétabli que l’employeur a, de manière intentionnelle, mentionné sur lebulletin de paie un nombre d’heures de travail inférieur à celuiréellement effectué. Les juges du fond apprécient souverainementl’existence d’une telle intention (Cass soc.9 mai 2006. pourvoi n°04-44050)

    Les heures complémentaires

    Sontconsidérés comme salariés à temps partiel, les salariés dont la duréedu travail est inférieure à la durée légale du travail (35 heures) ou,quand ces durées sont inférieures à la durée légale, à la duréeconventionnelle ou applicable dans l’établissement (C. trav. L 212-4-2).

    Le calcul de la durée du travail peut s’effectuer dans un cadre hebdomadaire, mensuel ou annuel.

    L’employeur a la faculté de demander au salarié d’effectuer des heurescomplémentaires. Ces heures ne sont soumises à aucune autorisation etsont payées au tarif normal. En outre, elles ne peuvent avoir poureffet de porter la durée du travail au niveau de la durée légale ouconventionnelle.

    Le principe est que la valeur de ces heures supplémentaires ne peutdépasser 10% de l’horaire prévu dans le contrat. (1/3 de l’horairecontractuel en cas de convention ou d’accord de branche étendu).

    Attention :Chaque heure supplémentaire effectuée au-delà de 10 % de la duréecontractuelle doit donner lieu à une majoration de salaire de 25 %.

    On notera toutefois que le salari
    é peut refuser d’accomplir les heuressupplémentaires qui dépasseraient les limites contractuelles. Un telrefus ne constitue ni une faute ni un motif de licenciement. Il en estde même, à l’intérieur de ces limites, quand le salarié est informémoins de trois jours avant la date à laquelle les heuressupplémentaires sont prévues.

    Lorsque l’horaire moyen réellement effectué par un salarié à tempspartiel a dépassé de deux heures au moins par semaine, ou del’équivalent mensuel de cette durée, l’horaire prévu à son contrat,pendant une période de douze semaines consécutives ou pendant douzesemaines au cours d’une période de quinze semaines, celui-ci estmodifié sans réserve d’un préavis de sept jours et sauf opposition dusalarié intéressé, en ajoutant à l’horaire antérieurement fixé ladifférence entre cet horaire et l’horaire moyen réellement effectué.

    L’absencede contrat de travail écrit fait présumer que l’emploi est à tempscomplet et il incombe à l’employeur, qui conteste cette présomption, derapporter la preuve, d’une part, qu’il s’agit d’un emploi à tempspartiel, d’autre part, que le salarié n’est pas placé dansl’impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu’iln’est pas tenu de se tenir constamment à la disposition de sonemployeur (Cass soc. 18 octobre 2006. pourvoi n°  04-43573)

    Le temps choisi

    Lebut est, ici, de permettre, aux salariés qui le désirent, de continuerde travailler même quand le contingent d’heures supplémentaires estdépassé.

    La mise en oeuvre des heures choisies estsubordonnée à la conclusion d’une convention collective ou d’un accordde branche étendu, d’un accord de groupe, d’entreprise oud’établissement. De plus, alors que les heures supplémentaires sontimposées aux salariés, les heures choisies doivent résulter d’un accordentre l’employeur et le salarié.

    Dans tous les cas, le recours aux heures choisies ne peut dispenser lesentreprises, comme les salariés, de respecter la durée maximalehebdomadaire du travail.

    La convention ou l’accord devra indiquer :

  • la majoration de salaire à laquelle elle donne lieu, sachant quecette majoration ne pourra être inférieure à celle applicable auxheures supplémentaires effectuées dans l’entreprise ou dansl’établissement
  • les contreparties éventuelles, tel qu’un repos compensateur.
  • Le régime juridique applicable aux heures choisies se distingue surplusieurs points de celui applicable aux heures supplémentaireseffectuées au-delà du contingent.

    Ainsi, le recours aux heures choisies n’est soumis ni à l’autorisationde l’inspection du travail, ni à l’avis des représentants du personnel.En revanche, il est soumis à un double verrou : négociations entrepartenaires sociaux et accord du salarié. De même, les dispositionsrelatives au repos compensateur ne sont pas applicables aux heureschoisies. Il revient à la négociation collective de définir lesgaranties des salariés accomplissant des heures choisies.

    La réforme adoptée

    C’est un système en quatre phases :

    – Disparition anticipée du régime dérogatoire des heures supplémentaires pour les petites entreprises.

    La loi avait crée un système dérogatoire pour les entreprises de 20 salariés au plus :  de la 36ème à la 39èmeH : + 10% jusqu’au 31/12/08. Par anticipation, le gouvernement met finà ce système. Désormais, pour toutes les entreprises, les taux serontles suivants à compter du 1° octobre 2007 :

  •  de la 36ème à la 43ème H : + 25%
  •  au-delà de la 43ème H : + 50%
  • En contrepartie, de la disparition de ce système avantageux pour lesentreprises d’au plus 20 salariés, les employeurs pourront  bénéficierd’une réduction forfaitaire des cotisations patronales.

    Signalons en outre que ce nouveau système ne touche pas aux règles de repos compensateur.

    Le système sera donc le suivant à compter du 1° octobre 2007 :

     

    Entreprise de
    20 salariés au plus

    Entreprise de
    plus de 20 salariés

     CONTINGENT LEGAL

    220 heures (sauf stipulation conventionnelle).

    220 heures (sauf stipulation conventionnelle)

     REMUNERATION

    . de la 36ème à la 43ème H : + 25%

    . au-delà de la 43ème H : + 50%

    . de la 36ème à la 43ème H : + 25%

    . au-delà de la 43ème H : + 50%

     REPOS COMPENSATEUR

    . dans la limite du contingent : 0

    . au-delà du contingent : 50 % à compter de la 36ème heure

     

    . dans la limite du contingent : 50 % à compter de la 42ème heure

    . au-delà du contingent : 100 % à compter de la 36ème heure

    – Exonération des cotisations sociales salariales

    – Champ d’application

    L’exonération concerne tout le secteur privé y compris les salariés dusecteur agricole à temps plein et à temps partiel au sens du droit dutravail. Ainsi, un dirigeant cumulant un contrat de travail pourraitbénéficier du dispositif au titre de son contrat de travail.

    – Situations concernées

    L’exonérations’applique aux salaires versés aux salariés au titre des heuressupplémentaires que l’on peut dire « de droit commun », c’est-à-dire au-delà de 35 heures par semaine (ou de la durée reconnue équivalente dans certaines professions)

    L’exonération s’applique également auxheures choisies.Leur mise en oeuvre est subordonnée à l’existence d’un accord collectifde travail et d’un accord entre l’employeur et le salarié. Il s’agitd’heures travaillées au-delà du contingent d’heures supplémentaires telqu’il est défini en application de l’article L. 212-6.

    Mais alors que les heures supplémentaires effectuées au-delà ducontingent ne peuvent l’être qu’après autorisation de l’inspecteur dutravail, et donnent lieu à repos compensateur obligatoire, les heureschoisies échappent à ce régime.

    En revanche, elles donnent lieu à une majoration spécifique et, le caséchéant, à d’autres contreparties, notamment en termes de repos, fixéespar accord collectif. En tout état de cause, le taux de la majorationne peut être inférieur au taux applicable pour la rémunération desheures supplémentaires dans l’entreprise concernée.

    Ces heures choisies ainsi définies et la majoration à laquelle ellesdonnent lieu entrent dans le champ d’application de l’exonérationd’impôt sur le revenu.

    Au total, l’ensemble des heures supplémentaires est donc pris enconsidération, qu’il s’agisse des heures supplémentaires« traditionnelles », effectuées au sein ou en sus du contingent, ou desheures choisies, par définition réalisées au-delà du contingent.

    L’exonération concerne les heures supplémentaires effectuées par des salariés dontla répartition de la durée du travail est organisée par cycle.

    L’articleL. 212-7-1 du code du travail ouvre en effet la possibilité à uneentreprise qui connaîtrait des variations d’activité à la foishabituelles et prévisibles d’organiser le travail de ses salariés ausein d’un cycle. Le cycle est
    une période brève, multiple de lasemaine, au sein de laquelle la durée du travail est répartie de façonfixe et répétitive. Ainsi, les semaines comportant des heures au-delàde trente-cinq heures doivent être strictement compensées au cours ducycle par des semaines comportant une durée hebdomadaire inférieure àcette norme. La durée du cycle ne peut excéder quelques semaines (huità douze au maximum en pratique).

    L’articleL. 212-7-1 prévoit la possibilité du recours au cycle dans trois cas :lorsque l’entreprise fonctionne en continu, comme il en va dans lessecteurs de la sidérurgie, de la chimie ou du verre, par exemple ;lorsque cette possibilité est ouverte par décret (c’est le cas dans leshôpitaux privés) ; quand le recours au cycle est prévu par accordcollectif, fixant la durée maximale du cycle.

    Dans le cas de la mise en oeuvre d’une organisation du travail parcycles, le régime « de droit commun » des heures supplémentaires estapplicable. Le déclenchement du décompte des heures supplémentaires estle dépassement de la durée moyenne de trente-cinq heures calculée surla durée du cycle de travail. Au-delà, les majorations de salaire,régimes d’information de l’inspecteur du travail ou d’autorisation etprises de repos compensateur sont applicables.

    L’exonération concerne les salariés à temps partiel.

    Les salariés à temps partiel ne peuvent en effet réaliser des « heuressupplémentaires » au même titre que les salariés à temps complet.

    En application des deuxième et troisième alinéas de l’articleL. 212-4-3 du code du travail, le contrat de travail à temps partielindique les limites dans lesquelles peuvent cependant être effectuéesdes « heures complémentaires » au-delà de la durée du travail fixée parle contrat ; mais ces heures ne peuvent être réalisées que dans lalimite d’un dixième de l’horaire prévu au contrat. Il est précisé queles heures complémentaires ne peuvent avoir pour effet de porter ladurée du travail effectuée par un salarié au niveau de la durée légaledu travail ou de la durée fixée conventionnellement. Cependant, lepremier alinéa de l’article L. 212-4-4 ouvre la possibilité à un accordcollectif de travail de porter jusqu’au tiers de la durée fixée par lecontrat de travail la limite dans laquelle peuvent être effectuées desheures complémentaires, sous la réserve que cet accord apporte desgaranties relatives à : la mise en oeuvre pour les salariés à tempspartiel des droits reconnus aux salariés à temps complet (notammentl’égalité d’accès aux possibilités de promotion, de carrière et deformation) ; la fixation d’une période minimal de travail continue ; lalimitation du nombre des interruptions d’activité au cours d’une mêmejournée.

    Enfin, les salariés au forfait annuelbénéficient de l’exonération au titre des heures effectuées au-delà de1607 heures. Pour les salariés relevant d’un forfait annuel en jours,l’exonération s’applique à la majoration de salaire versée au titre desjours de travail supplémentaire effectuées au-delà du plafond légal de218 jours en contre partie de la renonciation par le salarié à unepartie de ses jours de repos dans les conditions prévues à l’article L212-15-3 III du code du travail

    En revanche, l’exonération ne s’applique pas :

    àla rémunération afférente aux heures de repos compensateur prises parle salarié en contrepartie d’heures supplémentaires effectuées, àl’indemnité couvrant les droits à repos compensateur versée lors de larupture du contrat de travail, aux sommes issues de la monétisation desdroits affectés à un compte épargne temps.

    Montant des rémunérations exonérées

    L’exonérations’applique tant à la rémunération horaire normale de l’heuresupplémentaire ou complémentaire qu’à sa majoration dans la limite destaux conventionnels sous réserve d’un plafond :

  • 25 ou 50% de majoration pour les 8 premières heures supplémentaires et pour les heures supplémentaires suivantes
  • 25% pour les heures complémentaires accomplies par les salariés à temps partiel
  • 25% de la rémunération journalière pour les salariés au forfait jour
  • Montant de l’exonération salariale

    Le montant de la réduction serait définie dans la limite de :

  • taux de 0,75 % au titre de l’assurance maladie;
  • taux de 6,75 % au titre de l’assurance vieillesse (part plafonnée de 6,65 %, part déplafonnée de 0,10 %) ;
  • taux des cotisations acquittées au titre des régimes complémentaires,variables en fonction de différents paramètres, notamment le statut decadre ou non : on retient généralement une moyenne de 3,8 à 8,9 % ;
  • taux de 2,4 % au titre des cotisations d’assurance chômage ;
  • taux de 7,5 % au titre de la contribution sociale généralisée (CSG ?5,10 % pour la CSG déductible du revenu imposable, 2,4 % pour la CSGnon déductible du revenu imposable) ;
  • taux de 0,50 % au titre de la contribution au remboursement de la dette sociale (CRDS).
  • Au total, on trouve donc un montant d’environ 21,50 % qui pourraitconstituer le taux de réduction. En revanche, la réduction ne devraitpas concerner les cotisations de prévoyance complémentaire et deretraite supplémentaire.

    Attention !

    le cumul de cette réduction avec le bénéfice d’autres dispositions nepeut être autorisé que dans des conditions fixées par décret, leditdécret devant prendre en compte le niveau des avantages sociauxattribués aux salariés concernés de façon à déterminer des solutionséquitables. Il existe en effet une multitude de dispositifs différentsde taux réduits ou d’assiettes forfaitaires : à titre d’exemple, lesjournalistes professionnels, les mannequins et artistes du spectacle?.

    – Réduction des cotisations sociales patronales

    Lesemployeurs bénéficiaires de la mesure sont  les employeurs rentrantdans le champ d’application de la réduction générale de cotisationspatronales Fillon (c’est-à-dire assujettis au régime UNEDIC). Nebénéficient pas de l’allègement Fillon, et donc pas de la présentedéduction (il y a adossement total des deux dispositifs l’un surl’autre s’agissant du champ d’application), l’État, les collectivitésterritoriales et leurs établissements publics administratifs,scientifiques ou culturels ; les chambres de commerce et d’industrie,de métiers et d’agriculture ; les particuliers employeurs.

    En outre, sont visées uniquement les heures supplémentaires effectuéespar les salariés mentionnés au II de l’article L. 241-13 du code de lasécurité sociale : les heures complémentaires ont été délibérémentécartées du dispositif par le gouvernement. Conformément auxexplications transmises par les services du ministère de l’économie,des finances et de l’emploi au rapporteur, « il convient en effet de nepas inciter [les entreprises] à recourir davantage au temps partiel encontradiction avec l’objectif général d’augmentation de la duréemoyenne du travail, et d’éviter en outre le maintien artificiel d’unedurée de travail réduite qui serait susceptible de nuire aux intérêtsdes salariés à temps partiel ». En revanche, le temps choisi doit êtreconsidéré comme compris dans la référence aux heures supplémentaires,élément qu’il pourrait être opportun de préciser lors de la discussion.Il s’agit des salariés visés dans le champ d’application de laréduction générale de cotisations patronales dite réduction Fillon.

    Ce montant doit être fixé par décret. D’après les informationstransmises par les services du ministre de l’économie, des finances etde l’emploi, ce montant pourrait être de 1,5 euro dans les entreprisesd’au plus vingt salariés et de 0,5 euro dans les autres entreprises.Cette réduction forfaitaire est cumulable avec la réduction généraledes cotisations patronales dite Fillon, ZFU, contrats aidés. Toutefois,ce cumul s’opère dan
    s la limite des sommes dues par l’employeur auxURSSAF ou à la MSA.En d’autres termes, le versement transport et leFNAL restent dus par l’employeur sur l’ensemble de la rémunération dusalarié.

    – Limites prévues par la loi

    La loi fixe quatre limites que les URSSAF seront chargées de vérifier :

  • L’employeur doit avoir respecté les dispositions légales et conventionnelles relatives à la durée du travail
  • Dans le cadre d’un contrat à temps plein, si un élément derémunération « au sens de l’article 79 » du code général des impôts, àsavoir « les traitements, indemnités, émoluments, salaires, pensions etrentes viagères concourent à la formation du revenu global servant debase à l’impôt sur le revenu », est supprimé, il faudra qu’un délai dedouze mois s’écoule avant que ne puissent être versés des salairesmajorés au titre d’un temps supplémentaire travaillé. Ce type dedispositif prévaut d’ores et déjà, avec succès, en matièred’intéressement. Ainsi, l’article L. 441-4 du code du travail parexemple dispose que « les sommes attribuées aux bénéficiaires enapplication de l’accord d’intéressement ou au titre du supplémentd’intéressement (?) ne peuvent se substituer à aucun des éléments derémunération, au sens des mêmes articles, en vigueur dans l’entrepriseou qui deviennent obligatoires en vertu de règles légales oucontractuelles ».
  • Dans le cadre du contrat à temps partiel, le septième alinéa del’article L. 212-4-3 du code du travail prévoit que lorsque, pendantune période de douze semaines consécutives ou pendant douze semaines aucours d’une période de quinze semaines, l’horaire moyen réellementeffectué par un salarié a dépassé de deux heures au moins par semaine(ou de l’équivalent mensuel de cette durée) l’horaire prévu dans soncontrat, celui-ci est modifié par l’ajout à l’horaire antérieurementfixé de la différence entre cet horaire et l’horaire moyen réellementeffectué, sauf opposition du salarié intéressé. Selon le nouveau texte,on peut dire de dépassement régulier sur une longue durée de l’horairecontractuelle au moyen d’heures complémentaires, s’il s’avère quel’horaire contractuel n’a pas été ajusté ? par exemple du fait del’opposition du salarié qui voit un intérêt à profiter du régimefavorable applicable aux heures complémentaires ?, l’exonérationfiscale n’est pas applicable et le bénéfice lui en est retiré. Si, àl’inverse, le contrat a été modifié et que la durée contractuelle dutravail reste ensuite stable pendant une certaine durée minimale fixéepar décret, l’exonération est applicable. Cette durée minimale pourraitêtre fixée à un niveau établi entre six mois et un an, selon lesinformations transmises par les services du ministère de l’économie,des finances et de l’emploi
  • Enfin, l’exonération sera inapplicable aux heures supplémentaires quel’on peut dire fictives, à savoir qui résulteraient de l’abaissementpar une entreprise, après le 1er octobre 2007 de la durée hebdomadairedu travail, de manière à diminuer artificiellement le nombre d’heureshabituellement travaillées dans le cadre de l’horaire collectif detravail, au profit de la création de nouvelles heures supplémentaires,qui leur reviendraient moins cher.
  • Auteur : François TAQUET, professeur de droit social, avocat, conseil en droit social, consultant-formateur pour GERESO.

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