Passage au CSE : quelles incidences pour les salariés protégés ?

La réforme du Code du travail, notamment mise en place par une ordonnance du 22 Septembre 2017, regroupe les institutions représentatives du personnel en une seule et unique instance, appelée « Comité Social et Economique » (CSE). Ainsi, le CSE, qui doit s’installer dans les entreprises de manière progressive jusqu'au 31 décembre 2019.

Passage au CSE incidences salariés protégés

Cette réforme du code du travail a vocation à remplacer les institutions suivantes : les délégués du personnel (DP), le comité d’hygiène, de sécurité et des conditions de travail (CHSCT), le comité d’entreprise (CE) ou encore, la délégation unique du personnel (DUP).

Quelles sont les conséquences de cette réforme sur les différentes dispositions du Code du travail relatives aux salariés protégés ? Afin de répondre au mieux à cette question, nous allons exposer dans ce dossier les nouvelles règles adaptant les anciennes à la nouvelle institution créée. Nous nous poserons ainsi les questions suivantes : Quelles sont les bénéficiaires de la protection suite au passage au CSE ? Quelle est la durée de la protection des salariés protégés suite au passage au CSE ? Quelle est la portée de la protection accordée aux salariés protégés ?

Quels sont les bénéficiaires de la protection suite au passage au CSE ?

Suite à la fusion des différentes institutions représentatives du personnel, les délégués du personnel, les membres élus du comité d’entreprise, les représentants syndicaux au comité d’entreprise ou encore, les représentants au CHSCT vont petit à petit disparaître. Ils ne feront donc plus partie de la liste des salariés protégés.

En effet, la liste des bénéficiaires de la protection va désormais mentionner les salariés suivants :

  • les membres élus du CSE ou du CSE interentreprises ;
  • les représentants syndicaux au CSE ou au CSE interentreprises ;
  • les candidats aux fonctions de représentant de proximité ;
  • les représentants de proximité.

Rappel ! Le représentant de proximité ne peut être mis en place que par accord d’entreprise. Il n’exerce pas de missions légalement définies. Cependant, le représentant de proximité dispose d’attributions en matière de santé, de sécurité et des conditions de travail définies par l’accord d’entreprise le mettant en place.

Il est également important de rappeler qu’un salarié qui n’est que candidat aux élections professionnelles (élection du CSE, élection du CSE interentreprises ou élection à la fonction de représentant de proximité) peut également bénéficier de la protection. En effet, la protection du salarié s’applique dès lors que l’employeur a eu connaissance de sa candidature à la date de l’envoi de la convocation à l’entretien préalable de licenciement. Toutefois, pour que la protection puisse s’appliquer, la liste des candidatures doit nécessairement avoir été déposée avant la mise en œuvre de la procédure (Cass. Soc. 22 mars 2017, n° 15-23103).

La réforme du droit du travail issue des ordonnances Macron a également créé une nouvelle institution, appelée le conseil d’entreprise. Cette institution facultative ne peut être mise en place que par accord d’entreprise. Elle regroupe non seulement les représentants élus (au CSE) mais aussi les délégués syndicaux dans l’entreprise. Le conseil d’entreprise exerce bien sûr les attributions du CSE mais aussi les obligations en matière de négociation collective (négocier, conclure et réviser les accords d’entreprise ou d’établissement). Toutefois, actuellement aucun texte n’évoque la protection des salariés membres de ce conseil d’entreprise. Il n’y a aucune raison que les membres du conseil d’entreprise ne bénéficient pas d’une protection. Des textes devraient donc probablement venir combler cette lacune.

Bien entendu, les salariés dont le mandat n’a subi aucune modification suite au passage au CSE peuvent continuer à bénéficier d’une protection dans les mêmes conditions qu’auparavant. Il en est notamment ainsi des délégués syndicaux, des représentants de la section syndicale ou encore, des conseillers du salarié.

Quelle est la durée de la protection des salariés protégés ?

La durée de la protection du salarié protégé va tout naturellement dépendre de la nature de son mandat : candidat à l’élection, membre élu du CSE, représentant syndicaux, etc. Nous pouvons toutefois remarquer que la durée de cette protection est calquée sur la durée de la protection auparavant appliquée aux membres du comité d’entreprise, aux membres du CHSCT ou encore aux délégués du personnel.

Ainsi, les candidats à l’élection au CSE ou les candidats aux fonctions de représentant de proximité bénéficient d’une protection pendant une durée de 6 mois. Ce délai de 6 mois court à compter du dépôt de leur candidature.

A noter ! Les salariés sont également protégés à partir du moment où ils prouvent que l’employeur avait connaissance de leur candidature imminente avant la convocation à l’entretien préalable au licenciement.

Les membres élus du CSE (ou les membres du CSE interentreprises) bénéficient également d’une protection pendant toute la durée de leur mandat. Cette protection s’applique également au salarié qui exerce les fonctions de représentant de proximité.

La protection des membres élus du CSE, des membres du CSE interentreprises ou des représentants de proximité perdure également durant une période de 6 mois qui suivent la fin de leur mandat ou encore, la disparition du CSE.

Enfin, notons que les représentants syndicaux au CSE ou au CSE interentreprises sont également protégés pendant toute la durée de leur mandat. Ils sont aussi logiquement protégés durant les 6 mois qui suivent la fin de leur mandat ou la disparition du CSE. Cette dernière protection de 6 mois ne peut toutefois s’appliquer que si le représentant syndical a été désigné au moins deux ans.

A noter. La durée de protection des autres salariés protégés, ceux n’ayant aucun lien avec le passage au CSE, reste inchangée. Il en est notamment ainsi de la durée de la protection accordée au délégué syndical, au représentant de la section syndicale ou encore, au conseiller du salarié.

Quelle est la portée de la protection accordée aux salariés protégés ?

La réforme du droit du travail instaurée par les ordonnances Macron n’a pas modifié le principe de la protection dont bénéficient les salariés protégés. En pratique, la protection vise toujours à lier la rupture du contrat de travail d’un salarié protégé à l’autorisation préalable de l’inspecteur du travail. Il existe toutefois des situations dans lesquelles le CSE aura également un rôle consultatif.

Notez que la protection en cas de rupture du contrat de travail concerne bien évidemment le licenciement mais aussi les autres modes de rupture comme la mise à la retraire, la rupture conventionnelle ou encore le terme du CDD. L’autorisation de l’inspecteur du travail doit également être demandée en cas de transfert partiel d’entreprise.

Exposons ci-dessous les règles applicables aux principaux cas de rupture du contrat de travail.

La procédure applicable au licenciement d’un salarié protégé

Lorsqu’il décide de licencier un salarié protégé, l’employeur doit, comme pour tout autre salarié, le convoquer à un entretien préalable de licenciement selon les règles habituelles (lettre de convocation, délai avant la convocation, possibilité de se faire assister durant l’entretien, etc.).

Suite à cet entretien préalable au licenciement, l’employeur doit convoquer le CSE dans les entreprises d’au moins 50 salariés pour qu’il s’exprime sur le projet de licenciement. Pour rendre son avis, le CSE procède à l’audition du salarié. L’avis du CSE est rendu suite à un vote à bulletin secret. L’avis rendu par le CSE n’a qu’un caractère consultatif. L’employeur n’a donc pas l’obligation de le suivre.

Attention. L’avis du CSE ne concerne pas le licenciement des délégués syndicaux sauf s’ils exercent simultanément d’autres mandats (par exemple, un mandat de représentant élu au CSE).

A noter. Bien entendu, s’il n’y a pas de CSE constitué dans l’entreprise, l’employeur ne doit alors obtenir que l’autorisation de l’inspecteur du travail.

Ensuite, dans un délai de 15 jours suivant la réunion du CSE, l’employeur doit demander une autorisation à l’inspecteur du travail, par lettre recommandée avec accusé de réception. Cette demande doit mentionner la nature du mandat du salarié mais aussi les motifs du licenciement envisagé. Il est nécessaire de joindre à cette demande le procès-verbal de la réunion du CSE.

Dès lors qu’il reçoit la demande, l’inspecteur du travail va alors procéder à une enquête au cours de laquelle il va entendre d’une part, l’employeur et d’autre part, le salarié protégé. L’inspecteur du travail a également pour mission de vérifier que la procédure légale a bien été appliquée.

Important. Si l’employeur ne respecte pas ces différentes étapes, il s’expose à des sanctions pénales pour délit d’entrave. Il risque alors une peine d’un an de prison et une amende de 3750 euros.

L’inspecteur du travail dispose d’un délai de deux mois à compter de la réception de la demande de l’employeur pour rendre sa décision. Il peut soit autoriser, soit refuser le licenciement. Toutefois, quel que soit son choix, sa décision doit être motivée et notifiée par lettre recommandée avec accusé de réception aux deux parties, employeur et salarié. L’absence de réponse de l’inspecteur du travail passé ce délai équivaut à un refus.

Si l’inspecteur du travail autorise le licenciement, l’employeur peut alors adresser au salarié une lettre de licenciement selon les règles habituelles (mentions obligatoires, délai d’envoi, etc.).

Si le salarié souhaite contester le licenciement, il dispose d’un délai de deux mois à compter de la décision de l’inspecteur du travail pour exercer un recours. Il peut s’agir soit d’un recours gracieux exercé devant l’inspecteur du travail lui-même, soit d’un recours hiérarchique exercé devant le ministre chargé du Travail.

Important. En cas de mise à la retraite, l’employeur doit respecter la même procédure que celle prévue en cas de licenciement. L’inspecteur du travail doit donc autoriser cette mise à la retraite.

La procédure applicable en cas de rupture conventionnelle d’un salarié protégé

Le salarié protégé peut décider de rompre son contrat de travail par le biais d’une rupture conventionnelle. La mise en place de cette rupture conventionnelle nécessite l’organisation d’un ou plusieurs entretiens organisés entre le salarié et l’employeur

Suite à ces différents entretiens, il est nécessaire de convoquer le CSE, pur avis, comme c’est le cas pour un licenciement.

Attention. Le formulaire de rupture conventionnelle doit obligatoirement être signée après la réunion du CSE. Il ne peut donc jamais être signé avant le déroulement de cette consultation du CSE.

La procédure applicable au terme du CDD d’un salarié protégé

La réforme du droit du travail issue des ordonnances Macron a considérablement limité les situations dans lesquelles l’employeur doit saisir l’inspecteur du travail au terme du CDD. Toutefois, le passage au CSE n’a aucune influence ici puisque cette institution n’est pas consultée dans cette situation. Seule est prévue, dans certains cas, la saisine de l’inspecteur du travail.

Ainsi, la saisine de l’inspecteur du travail est désormais prévue dans les situations suivantes :

  • le CDD fait l’objet d’une rupture anticipée (par exemple, en cas de faute grave du salarié) ;
  • le CDD n’est pas renouvelé malgré l’existence d’une clause de reconduction.

Notons qu’en raison de ces règles précédemment citée, l’autorisation de l’inspecteur du travail n’est donc pas demandée lorsque le CDD saisonnier arrive naturellement à son terme.

Rappelons qu’en pratique, le rôle de l’inspecteur du travail consiste à bien vérifier que le salarié ne faisait pas l’objet d’une mesure discriminatoire.

Par ailleurs, sachez que désormais, le délai d’un mois pour saisir l’inspecteur du travail n’est plus imposé. L’inspecteur du travail doit juste se prononcer avant

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