La différence de traitement entre titulaires et contractuels en matière indemnitaire

Contrairement à la rémunération des agents titulaires déterminée, par voie réglementaire, selon un point d’indice défini selon leur grade et échelon, la rémunération des agents contractuels de droit public est fixée par voie contractuelle par leur employeur public.

Certaines mesures indemnitaires complémentaires adoptées par le Gouvernement et applicables aux seuls fonctionnaires ont parfois été contestées par
des agents contractuels exerçant pourtant des fonctions similaires aux agents titulaires.

Dans quelle mesure l’administration peut-elle verser des primes et indemnités à ses agents sans porter atteinte au principe d’égalité de traitement ?

La différence de traitement entre titulaires et contractuels en matière indemnitaire

Le Conseil d’État est venu se prononcer sur ce point à plusieurs reprises et trois principes peuvent ressortir de sa jurisprudence :

  • en l’absence de texte législatif ou réglementaire ou même si le régime applicable à certaines catégories d’agents contractuels est défini par un texte réglementaire, l’administration peut verser des primes et indemnités à ses agents contractuels par voie contractuelle (Conseil d’État, avis, 30 janv. 1997, n° 359964) en tenant compte du régime indemnitaire complémentaire applicable aux fonctionnaires exerçant des fonctions similaires ;
  • en raison de son pouvoir général de nomination, de recrutement et d’organisation du service, seule l’autorité, sous laquelle l’agent contractuel est placé, a compétence pour instaurer des primes et indemnités en sa faveur (Conseil d’État, 23 mars 2009, n° 312446) :
    • les agents contractuels, même recrutés sur un emploi permanent à durée indéterminée et bénéficiant d’une rémunération par référence à une grille indiciaire comparable à celles des agents titulaires, ne se trouvent pas dans la même situation juridique au regard du service public que les fonctionnaires. Par conséquent, le Gouvernement peut adopter une mesure indemnitaire applicable aux seuls fonctionnaires sans porter atteinte au principe d’égalité de traitement entre agents publics pourvu que la différence de traitement qui en résulte ne soit pas manifestement disproportionnée.

Conseil d’État, 15 déc. 2004, Chichery, n° 261215 ;
Conseil d’État, 26 mai 2008, n° 296917 ;
Conseil d’État, 16 mars 2011, n° 322206.

Plus récemment, le Conseil d’État a précisé que la responsabilité ou la technicité spécifiques des fonctions, prises en compte pour les fonctionnaires dans le cadre de la nouvelle bonification indiciaire, ont vocation à être prises en compte par l’administration dans la rémunération de ses agents contractuels fixée par voie contractuelle, ce qui n’est pas le cas du traitement indiciaire des fonctionnaires.

Conseil d’État, 10 déc. 2021, n° 451287

De la même manière, le Conseil d’État justifie l’exclusion des agents contractuels, par le décret n° 2014-513 du 20 mai 2014, du bénéfice de la prime liée à l’engagement professionnel et à la manière de servir en rappelant que les fonctionnaires et les agents contractuels sont placés dans des situations différentes, notamment pour ce qui concerne la détermination des éléments de leur rémunération, les fonctions, l’expérience et les résultats des agents contractuels ayant vocation à être prises en compte dans le cadre de leur rémunération fixée contractuellement.

Conseil d’État, 21 juillet 2022, n° 460172

La position de la Cour de Justice de l’Union européenne est également claire.

En effet, la Cour s’oppose à toute réglementation nationale réservant le bénéfice d’un complément de rémunération aux fonctionnaires en excluant les agents contractuels engagés à durée déterminée pour exercer des fonctions similaires, à moins qu’un traitement différent ne soit justifié par des raisons objectives.

Ces raisons objectives sont entendues par la Cour comme des éléments précis et concrets répondant à un véritable besoin, fondés sur des critères objectifs et transparents, aptes à atteindre l’objectif poursuivi et nécessaires à cet effet.

Ces éléments peuvent notamment résulter de la nature particulière et des caractéristiques inhérentes aux missions pour lesquelles des agents contractuels ont été recrutés ou de la poursuite d’un objectif légitime de politique sociale d’un État membre.

Cour de justice de l’Union européenne, 2e chambre, 20 juin 2019, Affaire C-72/18 sur son interprétation de la clause 4, point 1 de l’accord-cadre sur le travail à durée déterminée conclu le 18 mars 1999 figurant en annexe de la directive 1999/70/CE du Conseil de l’Union européenne du 28 juin 1999.

À la lecture des jurisprudences administrative et européenne, si les agents contractuels ne sont pas éligibles aux primes et indemnités dont le bénéfice est réservé, par des textes qui les ont instaurées, aux seuls fonctionnaires, l’employeur public peut toutefois :

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  • soit fixer, par voie contractuelle, un montant global et forfaitaire de rémunération correspondant à la rémunération principale et aux primes et indemnités réservées aux agents titulaires exerçant les mêmes fonctions à niveaux équivalents de qualification et d’expérience professionnelle ;
  • soit instaurer des dispositifs indemnitaires spécifiques, à condition toutefois que ceux-ci s’appliquent à tous les agents contractuels placés dans une situation comparable.

L’employeur public dispose donc d’une grande marge de manœuvre dans la détermination de la rémunération de ses agents contractuels. Il appartient toutefois au juge, saisi d’une contestation en ce sens, de vérifier qu’en fixant ce montant l’administration n’a pas commis d’erreur manifeste d’appréciation.

Conseil d’État, 30 déc. 2013, n° 348057

Par conséquent, le juge administratif pourrait, en cas de contentieux, accueillir favorablement la demande de dommages et intérêts d’un agent contractuel qui aurait perçu une rémunération manifestement inférieure à celle qu’aurait perçu un fonctionnaire exerçant des fonctions comparables.

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