L’ordonnance « Macron » destinée sécuriser les ruptures et à limiter les contentieux

Licenciements (qu'il soient économiques, pour inaptitude ou sans cause réelle et sérieuse), indemnités de départ, recours éventuels, procédures en cas de contentieux et réparation des irrégularités... autant de notions concernées par l'ordonnance Macron visant à cadrer les ruptures de contrat et limiter les litiges.

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Changement en matière de procédure de licenciement et d’indemnité 

Les motifs énoncés dans la lettre de licenciement peuvent, après la notification de celle-ci, être précisés ou complétés, soit par l’employeur, soit à la demande du salarié. C’est à partir de là que la lettre de licenciement, complétée, le cas échéant, par l’employeur, fixe les limites du litige en ce qui concerne les motifs de licenciement Avant, il était impossible, une fois le licenciement notifié, d’y apporter des modifications.

Le décret n° 2017-1820 du 29 décembre 2017 fixe donc des modèles de lettres de notification de licenciement. Le décret n°2017-1702 du 15 décembre 2017 fixe quant à lui les délais et les conditions dans lesquels l’employeur peut user de cette faculté. Ces dispositions sont entrée en vigueur à compter de la publication des décrets.

Par ailleurs, l’insuffisance de motivation de la lettre et l’absence de demande d’explications de la part du salarié n’emporte pas automatiquement la reconnaissance d’un défaut de cause réelle et sérieuse. Dans cette hypothèse, une indemnité limitée à un mois de salaire peut être allouée au même titre qu’un défaut de procédure.

Si le licenciement est insuffisamment motivé et est également dépourvu de cause réelle et sérieuse, le salarié sera indemnisé en fonction du nouveau barème lié à l’absence de motivation. Il n’y aura donc pas cumul des deux indemnités

S’il y a pluralité de motif mais que l’un d’entre eux constitue une atteinte à un droit fondamental, cela constitue toujours une cause de nullité mais le juge pourra examiner l’ensemble des griefs pour adapter le niveau d’indemnisation. Il pourra alors se contenter d’octroyer l’indemnité minimale de 6 mois de salaire.

L’indemnité de licenciement est ouverte à compter de 8 mois et non plus d’un an d’ancienneté.

Jusqu’à présent, les indemnités légales de licenciement étaient calculées selon la formule suivante :

  • 1/5 de mois de salaire par année d’ancienneté ;
  • Puis, au-delà de 10 ans d’ancienneté, il fallait y ajouter 2/15 de mois de salaire par année supplémentaire au-dessus de 10 ans.

Rappelons que l’ouverture du droit était fixée à 1 an mais passe à 8 mois depuis l’entrée en vigueur d’une ordonnance du 22 septembre 2017. Ainsi, lorsque la durée de service du salarié dans l’entreprise est inférieure à 12 mois, il convient de retenir l’assiette la plus favorable, à savoir :

  • soit la moyenne mensuelle de la rémunération de l’ensemble des mois précédant le licenciement ;
  • soit le tiers des 3 derniers mois.

En parallèle, le décret n° 2017-1398 du 25 septembre 2017 revalorise l’indemnité légale de licenciement en prévoyant le calcul suivant :

  • 1/4 de mois de salaire par année d’ancienneté pour les années jusqu’à 10 ans ;
  • 1/3 de mois de salaire pour les années à partir de 10 ans.

La revalorisation de 25% promise par la ministre du Travail aux partenaires sociaux ne porte donc que sur les 10 premières années d’ancienneté. En effet, au-delà de 10 ans, le montant de l’indemnité calculée est le même que par le passé puisque chaque année au-dessus de 10 ans valait déjà 1/3 (1/5+2/15 = 1/3).

Enfin, en cas d’années incomplètes, l’indemnité doit être calculée au nombre de mois incomplets.

Les spécificités en matière de licenciement pour inaptitude

Le nouveau périmètre de reclassement est applicable aux procédures en cours au 24 septembre 2017.

Jusqu’à maintenant, l’employeur devait rechercher des solutions de reclassement à l’intérieur de l’entreprise et au sein de celles qui avaient des liens étroits entre elles y compris si elles n’appartenaient pas à un groupe dès lors que leur organisation permettait la permutation du personnel ».

La Cour de cassation avait ainsi estimé que si « l’employeur exploitait un magasin sous une enseigne et que les sociétés exerçant sous cette même enseigne avaient des activités économiques étroitement imbriquées, un schéma organisationnel avec des structures communes ainsi qu’une centralisation des offres d’emploi » les possibilités de permutation de personnel étaient avérées obligeant l’employeur à rechercher un reclassement dans l’ensemble de ces sociétés et non limiter cette recherche au magasin où était employé le salarié.

Mais cette analyse est remise en cause par l’ordonnance n°2017-1387 du 22 septembre 2017 qui a restreint la notion de groupe et instaure une différence selon que l’inaptitude est d’origine professionnelle ou pas.

En l’absence d’origine professionnelle, selon l’article L 1226-2, l’employeur doit proposer au salarié un autre emploi approprié à ses capacités, au sein de l’entreprise ou des entreprises du groupe auquel elle appartient le cas échéant, situées sur le territoire national et dont l’organisation, les activités ou le lieu d’exploitation assurent la permutation de tout ou partie du personnel. Dans ce cadre, la notion de groupe est celle retenue par l’article L 2331-1 qui suppose l’exercice d’une une influence dominante par une entreprise sur une autre dont elle détient au moins 10 % du capital et si la permanence et l’importance des relations de ces entreprises établissent l’appartenance de l’une et de l’autre à un même ensemble économique, sans que de distinction soit faite selon que l’entreprise dominante soit en France ou non.

S’il y a une origine professionnelle, trois situations peuvent être distinguées :

  • si l’entreprise appartient à un groupe, au sens du comité de groupe de l’article L. 2331-1 du code du travail, dont l’entreprise dominante est en France, la recherche de reclassement s’effectue dans toutes les entreprises du groupe installées en France ;
  • si l’entreprise appartient à un groupe qui ne répond pas aux critères de L. 2331-1 du code du travail, c’est- à-dire un ensemble d’entreprises « partenaires » au sein desquelles il y a permutation du personnel dont l’entreprise dominante est en France, la recherche de reclassement n’est plus étendue au groupe mais est limitée à l’entreprise où est affecté le salarié. C’est ainsi le cas pour un réseau de franchise, de fédération, d’association où il n’y a pas de lien capitalistique entre les entreprises mais où il y a une permutation du personnel.
  • si l’entreprise appartient à un groupe dont le siège social de l’entreprise dominante est à l’étranger, qu’il s’agisse d’un groupe au sens du comité de groupe ou d’un groupe au sens large, la recherche de reclassement est étendue à l’ensemble des entreprises du groupe implantées en France

Le salarié ou l’employeur peut saisir le conseil de prud’hommes en la forme des référés d’une contestation portant sur les éléments de nature médicale justifiant les avis, propositions, conclusions écrites ou indications émis par le médecin du travail qui est alors informé de la contestation sans qu’il soit partie à l’instance. Par ailleurs, à la demande de l’employeur, les éléments médicaux ayant fondés la décision peuvent être notifiés au médecin que l’employeur mandate. Dans ce cas, le salarié en est informé.

La formation de référé peut alors confier toute mesure d’instruction au médecin-inspecteur du travail territorialement compétent pour l’éclairer sur les questions de fait relevant de sa compétence. Et ce dernier peut s’adjoindre le concours de tiers. Ce changement qui écarte en première intention les médecins experts est destiné à répondre aux difficultés pratiques dues au manque de médecin expert en médecine du travail.

La décision de la formation de référé se substitue aux avis, propositions, conclusions écrites ou indications contestés.

Les honoraires et frais liés à la mesure d’instruction sont mis à la charge de la partie perdante, à moins que la formation de référé, par décision motivée, n’en attribue la totalité ou une fraction à la charge de l’autre partie. Ils sont réglés d’après le tarif, fixé par un arrêté conjoint du ministre du travail et du ministre du budget.

Lorsque l’inaptitude est d’origine non professionnelle, le salarié perçoit l’indemnité légale ou conventionnelle si elle est plus favorable. Si elle est d’origine professionnelle, l’indemnité est égale au double de l’indemnité légale ou à l’indemnité conventionnelle si elle est plus favorable. Compte tenu de la modification des règles de calcul de l’indemnité légale, le doublement correspond à :

  • 1/2 mois de salaire par année d’ancienneté jusqu’à 10 ans
  • 2/3 de mois de salaire par année au-delà de 10 ans

Changements en matière de licenciement économique

Le cadre d’appréciation :

Les difficultés économiques, les mutations technologiques ou la nécessité de sauvegarder la compétitivité de l’entreprise s’apprécient au niveau de cette entreprise si elle n’appartient pas à un groupe et dans le cas contraire, au niveau du secteur d’activité commun au sien et à celui des entreprises du groupe auquel elle appartient, établies sur le territoire national.

La notion de groupe est redéfinie. Ainsi, si le siège social de l’entreprise dominante est situé sur le territoire national, le groupe est constitué de cette dernière et des entreprises qu’elle contrôle. Si le siège social est à l’étranger, le groupe est constitué par l’ensemble des structures implantées en France.

La notion de secteur d’activité :

permettant d’apprécier les difficultés économiques d’une entreprise se caractérise, selon la jurisprudence reprise par le législateur, « notamment par la nature des biens ou services délivrés, une clientèle ciblée et des réseaux de distribution se rapportant à un même marché.

L’obligation de reclassement :

Le licenciement pour motif économique d’un salarié ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d’adaptation ont été réalisés et que le reclassement de l’intéressé ne peut être opéré sur les emplois disponibles, situés sur le territoire national dans l’entreprise ou les autres entreprises du groupe si l’organisation et le lieu d’exploitation permet une permutation de personnel. Il n’y a donc plus d’obligation de reclassement à l’étranger.

Les offres de reclassement sont précises et concrètes. L’employeur a le choix entre les adresser directement par écrit au salarié ou diffuser par tout moyen une liste des postes disponibles à l’ensemble des salariés. A l’inverse de l’obligation d’individualisation qui existait jusqu’à présent, l’employeur peut dorénavant satisfaire à son obligation en diffusant une liste des postes disponibles sur l’intranet de l’entreprise.

Le décret n°2017-1725 du 21 décembre 2017 relatif à la procédure de reclassement interne sur le territoire national précise les conditions et les modalités des offres de reclassement. Ces dispositions sont applicables aux procédures de licenciement économiques engagées après le 23 décembre 2017.

Critère d’ordre de licenciement :

Les entreprises de plus de 50 salariés, licenciant moins de 10 salariés, ont la possibilité de limiter le périmètre d’application des critères d’ordre de licenciement à la zone d’emploi et non plus à celui de l’entreprise. Le but est en fait d’éviter que les licenciements programmés sur une zone d’emploi affectent les salariés, certes de la même entreprise mais d’une autre zone d’emploi.

Si le licenciement concerne au moins 10 personnes sur 30 jours, l’entreprise a la possibilité quelle que soit sa taille de définir par accord collectif un périmètre géographique inférieur à la zone d’emploi.

Consultation du CSE :

Si l’employeur envisage un licenciement de moins de 10 salariés et que l’entreprise compte plus de 11 salariés, il doit consulter le comité social et économique. Celui-ci rend son avis dans un délai d’un mois à compter de la première réunion.

La détermination des règles de procédure applicables en cas de licenciements successifs sont applicables lorsque l’entreprise compte plus de 50 salariés (C. trav. art L. 1233-26 et 27).

Dans les entreprises d’au moins cinquante salariés, lorsque le projet de licenciement concerne au moins dix salariés dans une même période de trente jours, le comité social et économique peut, le cas échéant sur proposition des commissions constituées en son sein, décider, lors de la première réunion, de recourir à une expertise pouvant porter sur les domaines économique et comptable ainsi que sur les effets potentiels du projet sur les conditions de travail. Les modalités et conditions de réalisation de cette expertise sont déterminées par un décret en Conseil d’Etat. Le recours n’est donc plus limité à un seul expert-comptable.

A compter de la désignation de cet expert par le comité social et économique, les membres de celui-ci et l’expert établissent un cahier des charges et un devis, notifiés à l’employeur, précisant le coût prévisionnel, l’étendue et la durée d’expertise, dans un délai fixé par l’accord d’entreprise, fixant les modalités spécifiques de consultation dans ce contexte, ou, à défaut, par décret.

Le rapport de l’expert est remis au plus tard 15 jours avant l’expiration des délais mentionnés à l’article L1233-30 du code du travail qui varient selon l’ampleur du licenciement.

Toute contestation relative à l’expertise est adressée, avant transmission de la demande de validation ou d’homologation à l’autorité administrative, qui se prononce dans un délai de cinq jours.

En cas de PSE obligatoire, il y a nullité si la décision de validation ou d’homologation du directeur du travail est annulée pour insuffisance du PSE ou si le licenciement a été prononcé avant la décision administrative.

Délai de recours pour contester le licenciement

Quelle que soit la nature du licenciement, la prescription est d’un an à compter de sa notification ou de la dernière réunion du comité social et économique, sachant qu’en matière économique ce délai doit avoir été notifié dans la lettre de licenciement.

Ce délai s’applique à toutes les demandes indemnitaires portant sur :

  • un licenciement sans cause réelle et sérieuse ;
  • une procédure irrégulière que le licenciement soit personnel ou économique ainsi que les documents liés à la rupture ;
  • le calcul des indemnités de licenciement ou de préavis,
  • l’application des mesures du PSE.
  • l’application des critères d’ordre ;
  • une rupture anticipée de cdd ;
  • une éventuelle requalification d’un cdd en cdi ;
  • une rupture conventionnelle.

En revanche, ce délai de prescription de 12 mois ne s’applique pas aux demandes liées à une affaire de discrimination ou de harcèlement, à la contestation de la décision de la DIRECCTE de validation de l’accord ou d’homologation de la décision unilatérale relative à un licenciement supposant un PSE, ni aux contestations relatives au solde de tout compte.

Ces dispositions sont applicables aux licenciements notifiés après le 23 septembre 2017. Pour ceux notifiés avant cette date, les prescriptions en cours restent applicables sans toutefois pouvoir dépasser la date du 23 septembre 2018.

Procédure contentieuse

Devant le bureau de conciliation, les règles applicables à la représentation sont modifiées. En effet, le décret n° 2017-1698 du 15 décembre 2017 prévoit que l’employeur puisse être représenté par toute personne pouvant lui être assimilée en raison des pouvoirs qu’elle détient au sein de l’entreprise, sans qu’il ne soit plus nécessaire d’une délégation de pouvoirs. La conciliation est ainsi favorisée par l’exigence que l’employeur soit assisté ou représenté par un membre de l’entreprise ou de l’établissement fondé de pouvoir ou habilité à cet effet.

Réparation du licenciement sans cause réelle et sérieuse

Ces dispositions sont applicables aux licenciements prononcés après la promulgation des ordonnances, c’est-à-dire depuis le 24 septembre 2017.

Si l’une ou l’autre des parties refuse cette réintégration, le juge octroie au salarié d’une entreprise de plus de 11 salariés, une indemnité à la charge de l’employeur, dont le montant est compris entre des montants minimaux et maximaux, le référentiel indicatif de 2013 étant supprimé. Le nouveau barème prévoit ainsi :

Ancienneté du salarié dans l’entreprise
(en années complètes)
Indemnité minimale
(en mois de salaire brut)
Indemnité maximale
(en mois de salaire brut)
0Rien1
112
23 3,5
334
435
536
637
738
838
939
10310
11310,5
12311
13311,5
14312
15313
16313,5
17314
18314,5
19315
20315,5
21316
22316,5
23317
24317,5
253 18
26318,5
27319
28319,5
29320
30 et au-delà320

Pour fixer le montant octroyé le juge peut prendre en considération les indemnités de licenciement versées.

Le montant octroyé, au titre des dommages-intérêts, en cas de licenciement économique, pour non mise en place des institutions représentatives, défaut de consultation de ces instances ou manquement à l’obligation de réembauchage sont cumulables avec des dommages intérêts pour absence de cause réelle et sérieuse mais dans la limite des montants maximaux prévus ci-dessus.

Dans les entreprises de moins de 11 salariés, le gouvernement fixe des montants minima, susceptibles d’être octroyés selon les correspondances suivantes :

Ancienneté du salarié dans l’entreprise
(en années complètes)
Indemnité minimale
(en mois de salaire brut)
0AUCUNE
10,5
20,5
31
41
51,5
61,5
72
82
92,5
102,5

On constate qu’à partir de 11 salariés, les planchers d’indemnisation sont identiques quel que soit l’effectif de l’entreprise

En cas de licenciement nul, les montants, prévus par les deux barèmes ne s’appliquent pas. En effet, si le salarié ne demande pas sa réintégration, le juge doit octroyer une indemnité qui ne peut être inférieure aux salaires des 6 derniers mois et non 12. La nullité est susceptible d’être reconnue dans les cas suivants :

  • violation d’une liberté fondamentale ;
  • licenciement d’une victime ou d’un témoin de harcèlement moral ou sexuel ;
  • licenciement discriminatoire ;licenciement suite à une action en justice au titre de l’égalité professionnelle entre hommes et femmes ;
  • violation de la protection accordée aux représentants du personnel, aux lanceurs d’alerte, aux salariés au titre d’une maternité, d’une paternité, d’un accident du travail ou d’une maladie professionnelle.

Enfin, il n’y a pas de remboursement des allocations chômage en cas de reconnaissance d’un défaut de cause réelle et sérieuse ou de nullité du licenciement pour les salariés de moins de 2 ans d’ancienneté ou dans les entreprises de moins de 11.

Réparation de l’irrégularité de procédure

En cas d’irrégularité de procédure, que le licenciement soit pour motif personnel ou économique, concernant de 1 à 10 salariés, le juge peut accorder au salarié une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire. Cette indemnisation concerne aussi bien les personnes quelle que soit l’ancienneté et appartenant à des entreprises de moins ou de plus de 11 salariés.

Par ailleurs, le non-respect de la priorité de réembauchage ouvre droit à une indemnité d’un mois de salaire et non deux.

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