L’ordonnance « Macron » relative au renforcement de la négociation collective

Hiérarchie entre accords d’entreprise et accord de branche, obligation de négociation, mesures et modalités favorisant la négociation dans les entreprises, impacts sur le contrat de travail, analyse du dialogue social... nos experts décryptent pour vous toutes les répercutions des ordonnances Macron sur la négociation collective.

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Hiérarchie entre accords d’entreprise et accord de branche

La convention de branche définit les conditions d’emploi et de travail des salariés, notamment dans les matières suivantes :

  • Les salaires minima hiérarchiques ;
  • Les classifications ;
  • La mutualisation des fonds de financement du paritarisme ;
  • La mutualisation des fonds de la formation professionnelle ;
  • Les garanties collectives complémentaires mentionnées à l’article L 912-1 du code de la sécurité sociale, c’est-à-dire les régimes de prévoyance et de frais de santé ;
  • Les mesures relatives à la durée du travail, à la répartition et à l’aménagement des horaires ;
  • L’institution d’un régime d’équivalence ;
  • La fixation d’une période de référence supérieure à un an dans la limite de trois ans pour le décompte des heures supplémentaires ;
  • La fixation du nombre minimal d’heures entraînant la qualification de travailleur de nuit ;
  • La possibilité de faire des heures complémentaires au-delà du dixième et la fixation de la majoration applicable à ces heures dans le cadre du travail à temps partiel ;
  • Les mesures relatives aux contrats de travail à durée déterminés et aux contrats de travail temporaire (durée totale, durée du renouvellement, délai de carence)
  • Les mesures relatives au contrat à durée indéterminée de chantier énoncées aux articles L.1223-8 du présent code ;
  • L’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes ;
  • Les conditions et les durées de renouvellement de la période d’essai
  • Les modalités selon lesquelles la poursuite des contrats de travail est organisée entre deux entreprises lorsque les conditions d’application de l’article L. 1224-1du code du travail ne sont pas réunies ;
  • Les modalités de mise à disposition, via des entreprises de travail temporaire, en vue d’un recrutement de salariés sans emploi rencontrant des difficultés sociales et professionnelles.

Dans ces domaines, les stipulations de la convention de branche prévalent sur la convention d’entreprise conclue antérieurement ou postérieurement à la date d’entrée en vigueur de la convention de branche, sauf lorsque la convention d’entreprise assure des garanties au moins équivalentes.

Par ailleurs, lorsque la convention de branche le stipule expressément, la convention d’entreprise conclue postérieurement à cette convention ne peut comporter des stipulations différentes de celles qui lui sont applicables en vertu de cette convention sauf lorsque la convention d’entreprise assure des garanties au moins équivalentes, dans les domaines suivants :

  • La prévention des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnels ;
  • L’insertion professionnelle et le maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés ;
  • L’effectif à partir duquel les délégués syndicaux peuvent être désignés, leur nombre et la valorisation de leurs parcours syndical ;
  • Les primes pour travaux dangereux ou insalubres.

Sur ces thématiques, les dispositions antérieures à l’ordonnance continuent de prévaloir si les partenaires sociaux au niveau de la branche le confirment expressément avant le 1er janvier 2019.

S’il existe des accords d’entreprise antérieurs, ceux-ci continuent de prévaloir sur les dispositions de branche que les dispositions soient plus ou moins favorables.

Dans les autres matières que toutes celles mentionnées ci-dessus, les stipulations de la convention d’entreprise conclue antérieurement ou postérieurement à la date d’entrée en vigueur de la convention de branche prévalent sur celles ayant le même objet et prévues par la convention de branche. En l’absence d’accord d’entreprise, la convention de branche s’applique.

S’il existe sur ces sujets des clauses d’impérativité au niveau de l’accord de branche, elles ont cessé de produire leurs effets depuis le 1er janvier 2018.

Afin de répondre aux nécessités liées au fonctionnement de l’entreprise ou en vue de préserver, ou de développer l’emploi, un accord d’entreprise peut :

  • Aménager la durée du travail, ses modalités d’organisation et de répartition ;
  • Aménager la rémunération ;
  • Déterminer les conditions de la mobilité professionnelle ou géographique interne à l’entreprise.

Dans cette hypothèse, les stipulations de l’accord se substituent de plein droit aux clauses contraires et incompatibles du contrat de travail.

Si le salarié refuse la modification de son contrat, cela constitue un motif réel et sérieux de licenciement et non un motif économique.

Obligation de négociation au niveau de la branche

Il y existe une obligation de négocier de façon quadriennale et quinquennale.

Les organisations liées par une convention de branche ou, à défaut, par des accords professionnels, se réunissent, au moins une fois tous les 4 ans, pour négocier sur les thèmes suivants :

  • L’évolution économique, la situation de l’emploi dans la branche, son évolution et les prévisions annuelles ou pluriannuelles établies, notamment pour ce qui concerne les contrats de travail à durée déterminée et les missions de travail temporaire ;
  • Les actions éventuelles de prévention envisagées compte tenu de ces prévisions ;
  • L’évolution des salaires effectifs moyens par catégories professionnelles et par sexe, au regard, le cas échéant, des salaires minima hiérarchiques ;
  • L’égalité professionnelle entre les hommes et les femmes et sur les mesures de rattrapage pour remédier aux inégalités constatées. Cela suppose d’aborder les conditions d’accès à l’emploi et les conditions de travail, sachant que les informations nécessaires pour aborder le sujet sont déterminées par voie réglementaire ;
  • Les conditions de travail ; la gestion prévisionnelle des emplois et compétences et la prise en compte des effets de l’exposition aux facteurs de risques professionnelles ;
  • Les mesures en faveur de l’insertion professionnelle des salariés en situation de handicap ;
  • Les priorités et moyens en faveur de la formation.

Dans ce contexte, les informations nécessaires à la négociation sont déterminées par voie réglementaire.

Par ailleurs, si le salaire minimum conventionnel est inférieur au smic, les organisations liées par une convention de branche se réunissent pour négocier sur les salaires.

L’obligation de négocier une fois tous les cinq ans porte sur les sujets suivants :

  • L’examen de la nécessité de réviser les classifications ;
  • L’épargne d’entreprise ou l’institution d’un plan d’épargne pour la retraite collectif interentreprises.

Enfin, les organisations liées par une convention de branche ouvrent une négociation sur les modalités d’organisation du temps partiel dès lors qu’au moins un tiers de l’effectif de la branche professionnelle occupe un emploi à temps partiel. Cette négociation porte notamment sur la durée minimale d’activité hebdomadaire ou mensuelle, le nombre et la durée des périodes d’interruption d’activité, le délai de prévenance préalable à la modification des horaires et la rémunération des heures complémentaires.

Il est désormais possible aux organisations syndicales de salariés et aux organisations professionnelles d’employeurs représentatives d’engager, à la demande de l’une d’entre elles, une négociation afin de fixer le calendrier, la périodicité, les thèmes et les modalités de négociation dans la branche ou le secteur professionnel considéré, sachant que la validité de l’accord est limitée à 4 ans.

Il existe de nouvelles conditions relatives à l’extension des accords de branches.

Pour pouvoir être étendus, les conventions et accords de branche ne doivent pas avoir fait l’objet de l’opposition d’une ou plusieurs organisations professionnelles d’employeurs reconnues représentatives au niveau de la branche dont les entreprises adhérentes emploient plus de 50 % de l’ensemble des salariés des entreprises adhérant aux organisations professionnelles d’employeurs reconnues représentatives à ce niveau.

Les conditions d’exercice de ce droit d’opposition sont désormais modifiées supposant ainsi que :

  • Le droit d’opposition soit exercé dans un délai d’un mois à compter de la publication de l’avis d’extension au Journal officiel ;
  • Que l’opposition soit écrite et motivée ;
  • Qu’elle soit notifiée à l’ensemble des organisations représentatives et fasse l’objet d’un dépôt auprès de l’autorité administrative.

De plus, pour lutter contre certains effets néfastes de l’extension, notamment en restreignant le jeu de la concurrence, le ministre du travail dispose des prérogatives suivantes :

  • Il peut refuser l’extension d’un accord collectif pour des motifs d’intérêt général, notamment pour atteinte excessive à la libre concurrence.
  • Il peut désormais, de sa propre initiative ou à la demande écrite et motivée d’une organisation d’employeurs ou d’une organisation de salariés représentative dans le champ d’application de la convention ou de l’accord concerné(e), saisir un groupe d’experts chargé d’apprécier les effets économiques et sociaux susceptibles de résulter de leur extension. Un décret à paraître doit fixer les modalités d’application de ces dispositions, notamment les conditions de désignation des experts garantissant leur indépendance.
  • Il peut étendre les clauses d’un accord nécessitant des dispositions complémentaires en subordonnant leur entrée en vigueur à l’existence d’un accord d’entreprise prévoyant ces dispositions complémentaires.

La négociation au niveau de l’entreprise au niveau annuelle et triennale

En amont de la négociation, il est engagé, à l’initiative de l’employeur ou à la demande d’une organisation syndicale de salariés représentative, une négociation précisant, le calendrier, la périodicité, les thèmes et les modalités de négociation dans le groupe, l’entreprise ou l’établissement impliquant notamment d’aborder la périodicité et le contenu de chacun des thèmes, le calendrier et les lieux des réunions, les informations à remettre par l’employeur et selon quels délais.

Si un accord est trouvé, sa durée de validité est limitée à 4 ans.

A défaut d’accord, chaque année, l’employeur engage une négociation sur la rémunération, le temps de travail et le partage de la valeur ajoutée dans l’entreprise qui porte sur :

  • Les salaires effectifs ;
  • La durée effective et l’organisation du temps de travail, notamment la mise en place du temps partiel et, le cas échéant, la réduction du temps de travail ;
  • L’intéressement, la participation et l’épargne salariale, à défaut d’accord d’intéressement, d’accord de participation, de plan d’épargne d’entreprise, de plan d’épargne pour la mise à la retraite collectif ou d’accord de branche comportant un ou plusieurs de ces dispositifs.;
  • Le suivi de la mise en œuvre des mesures visant à supprimer les écarts de rémunération et les différences de déroulement de carrière entre les femmes et les hommes.

A défaut de négociation sur les salaires effectifs, l’employeur est soumis à une pénalité de 10 % des exonérations de cotisations sociales dont l’entreprise a bénéficié dans l’année, sachant que le manquement peut être constaté sur les trois années précédant le contrôle. En cas de récidive sur une période de 6 ans, la pénalité est portée à 100 % des exonération sociales.

Chaque année, l’employeur doit également engager une négociation sur l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes et la qualité de vie au travail qui suppose d’aborder les sujets suivants :

  • L’articulation entre la vie personnelle et la vie professionnelle ;
  • Les objectifs et les mesures permettant d’atteindre l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes, notamment en matière de suppression des écarts de rémunération, d’accès à l’emploi, de formation professionnelle, de déroulement de carrière et de promotion professionnelle, de conditions de travail et d’emploi, en particulier pour les salariés à temps partiel, et de mixité des emplois. Cette négociation porte également sur les conditions dans lesquelles l’employeur peut prendre en charge, en cas d’activité à temps partiel, tout ou partie du supplément de cotisations vieillesse qui seraient dues sur un temps plein pour maintenir les droits.

En l’absence d’accord sur les modalités de la négociation et sur les thèmes de la négociation annuelle, l’employeur établit un plan d’action annuel destiné à assurer l’égalité professionnelle entre les femmes et les hommes.

  • Les mesures permettant de lutter contre toute discrimination en matière de recrutement, d’emploi et d’accès à la formation professionnelle ;
  • Les mesures relatives à l’insertion professionnelle et au maintien dans l’emploi des travailleurs handicapés, notamment les conditions d’accès à l’emploi, à la formation et à la promotion professionnelle, les conditions de travail et d’emploi et les actions de sensibilisation de l’ensemble du personnel au handicap ;
  • Les modalités de définition d’un régime de prévoyance selon des conditions au moins aussi favorables que celles prévues dans le code de la sécurité sociale, d’un régime de remboursements complémentaires de frais occasionnés par une maladie, une maternité ou un accident, à défaut de couverture par un accord de branche ou un accord d’entreprise ;
  • L’exercice du droit d’expression directe et collective des salariés ;
  • Les modalités du plein exercice par le salarié de son droit à la déconnexion et la mise en place par l’entreprise de dispositifs de régulation de l’utilisation des outils numériques, en vue d’assurer le respect des temps de repos et de congé ainsi que de la vie personnelle et familiale.

A défaut d’accord, l’employeur élabore une charte, après avis du comité d’entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel.

Les entreprises d’au moins cinquante salariés sont soumises à une pénalité à la charge de l’employeur lorsqu’elles ne sont pas couvertes par un accord sur les mesures destinées à garantir une égalité professionnelle ou, à défaut d’accord, par des objectifs et des mesures inscrites dans un plan d’action. Le montant de cette pénalité est de 1% des salaires.

Dans les entreprises ou groupe d’au moins trois cents salariés, ainsi que dans les entreprises et groupes d’entreprises de dimension communautaire comportant au moins une entreprise de cent cinquante salariés en France, l’employeur engage tous les trois ans, notamment sur le fondement des orientations stratégiques de l’entreprise et de leurs conséquences, une négociation sur la gestion des emplois et des parcours professionnels et sur la mixité des métiers portant sur :

  • La mise en place d’un dispositif de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences, ainsi que sur les mesures d’accompagnement susceptibles de lui être associées, en particulier en matière de formation, d’abondement du compte personnel de formation, de validation des acquis de l’expérience, de bilan de compétences ;
  • Les grandes orientations à trois ans de la formation professionnelle dans l’entreprise et les objectifs du plan de formation ;
  • Les perspectives de recours par l’employeur aux différents contrats de travail, au travail à temps partiel et aux stages, ainsi que les moyens mis en œuvre pour diminuer le recours aux emplois précaires ;
  • Le déroulement de carrière des salariés exerçant des responsabilités syndicales et l’exercice de leurs fonctions.

Les mesures destinées à favoriser la négociation dans toutes les entreprises

Les modalités de négociation dans les entreprises de moins de 11 salariés

L’employeur peut proposer un projet d’accord aux salariés, qui porte sur l’ensemble des thèmes ouverts à la négociation collective. Dans ce cas, la validité de l’accord suppose une ratification à la majorité des deux tiers des salariés. La consultation du personnel doit être organisée à l’issue d’un délai minimum de 15 jours courant à compter de la communication à chaque salarié du projet d’accord. Les conditions d’application de ces dispositions, notamment les modalités d’organisation de la consultation des salariés, seront fixées par décret en Conseil d’État.

Les modalités de négociation dans les entreprises de plus de 11 et de moins de 20 salariés sans élus

Cette nouvelle modalité de ratification des accords s’applique également dans les entreprises dont l’effectif habituel est compris entre 11 et 20 salariés en l’absence de membre élu de la délégation du personnel du CSE.

Les modalités de négociation dans les entreprises de plus de 11 et de moins de 50 salariés

En l’absence d’élus, la négociation peut se dérouler comme dans les entreprises de moins de 11 salariés.

S’il n’y a pas de délégué syndicaux, les accords d’entreprise ou d’établissement peuvent être négociés, conclus et révisés :

  • Soit par un ou plusieurs salariés expressément mandatés par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives dans la branche ou, à défaut, au niveau national et interprofessionnel,
  • Soit par un ou des membres de la délégation du personnel du comité social et économiques.

En cas de conclusion avec des salariés mandatés, la validité de l’accord suppose une approbation par les salariés à la majorité.

S’ils sont conclus avec la délégation du comité économique et social, cela suppose une signature par les membres de ce dernier représentant la majorité des suffrages exprimés aux dernières élections.

Les modalités de négociation dans les entreprises de plus de 50 salariés sans délégué syndical

Dans cette situation il y a différentes possibilités de négocier :

  • Soit avec certains membres de la délégation du personnel du comité social et économique s’ils sont expressément mandatés à cet effet par une ou plusieurs organisations syndicales représentatives au niveau de la branche ou national. Dans ce cas-là, la validité de l’accord supposera un référendum.
  • Soit à défaut de membre du comité économique et social mandaté, avec le comité dans son ensemble. La validité de l’accord suppose alors une signature représentant la majorité de suffrages exprimés. De plus, la négociation ne peut concerner que les mesures dont la mise en œuvre suppose un accord collectif.
  • En amont de la négociation, l’employeur fait connaître son intention de négocier aux membres de la délégation du personnel du comité social et économique par tout moyen permettant de lui conférer une date certaine. Les élus qui souhaitent négocier le font savoir dans un délai d’un mois et indiquent, le cas échéant s’ils sont mandatés. A l’issue de ce délai, la négociation s’engage avec les salariés qui ont indiqué être mandatés ou, à défaut, avec des salariés élus non mandatés.
  • Soit à défaut de souhait de négocier par les élus ou de carence au moment des élections, avec un ou plusieurs salariés mandatés ce qui suppose alors un référendum.

S’il y a mandat, réservé par une organisation syndicale à une seule personne, des heures de délégations sont accordées dans la limite de 10 heures par mois, sachant que le temps de négociation n’est pas imputable. Il en est de même pour les membres du comité économique et social puisque leurs heures de délégation ne s’imputent pas sur ces missions.

Articulation accord collectif et contrat de travail

En principe, si un texte conventionnel vise un élément du contrat de travail qui a été contractualisé, l’accord collectif ne peut à lui seul modifier le contrat de travail ce qui suppose alors l’accord du salarié et la signature d’un avenant. A défaut d’accord, l’employeur doit renoncer à cette modification ou engager une procédure de licenciement en cas de refus du salarié. Dans la dernière situation, il faut cependant que le licenciement repose sur une cause réelle et sérieuse.

Toutefois, Il est des cas où le législateur écarte explicitement dans un domaine spécifique l’application des règles relatives à la modification du contrat de travail de droit commun. Il est ainsi organisé un régime spécifique de rupture du contrat de travail si un salarié refuse la modification de son contrat de travail issue de l’application d’accord collectif portant sur certains sujets C’est le cas des accords de réduction du temps travail, de mobilité interne, de maintien de l’emploi ainsi que de préservation et de développement de l’emploi.

Ainsi, le licenciement d’un salarié qui refuse une modification de son contrat de travail consécutive à l’application d’un accord collectif de réduction de la durée du travail est soumis aux règles du licenciement pour motif personnel.

En revanche, le licenciement d’un salarié qui refuse l’application à son contrat de travail d’un accord de mobilité professionnelle ou géographique interne repose sur un motif économique mais uniquement selon la procédure prévue en cas de licenciement individuel.

Il en va de même pour le salarié qui refuse l’application d’un accord de maintien de l’emploi. Dans cette hypothèse, le code du travail précise que le licenciement a d’office une cause réelle et sérieuse et que l’employeur n’est tenu de proposer qu’un contrat de sécurisation professionnelle ou un congé de reclassement selon l’effectif de l’entreprise. En revanche, il n’est pas tenu par l’obligation préalable de reclassement.

Enfin, le licenciement d’un salarié qui refuse l’application d’un accord de préservation ou de développement de l’emploi repose sur un motif spécifique qui constitue une cause réelle et sérieuse et est soumis à certaines modalités du licenciement pour motif économique. Si les dispositions relatives aux obligations de reclassement ne sont pas applicables ainsi que le congé de sécurisation de l’emploi ou de reclassement, un dispositif d’accompagnement est organisé (parcours d’accompagnement personnalisé assuré par pôle emploi : élaboration d’un projet professionnel, actions de formation…).

Compte tenu de la multiplication de ces exceptions, il y avait une certaine complexité nécessitant une harmonisation. Ainsi, les accords de réduction du temps de travail, de mobilité interne, de préservation et de développement de l’emploi ainsi que de maintien de l’emploi précités sont supprimés. Désormais ces accords sont unifiés dans un accord collectif unique organisé, applicable à partir de la publication des décrets d’application.

Ce nouvel accord est destiné, comme par le passé, à préserver et développer l’emploi mais aussi à répondre aux nécessités liées au bon fonctionnement de l’entreprise.  L’accord peut afin de répondre à cet objectif :

  • Aménager la durée du travail, ses modalités d’organisation et de répartition ;
  • Aménager la rémunération dans le respect du Smic et des minima conventionnels ;
  • Déterminer les conditions de la mobilité professionnelle ou géographique interne à l’entreprise.

Contrairement aux accords de préservation et de développement de l’emploi, cet accord peut avoir pour effet de diminuer la rémunération mensuelle du salarié. En effet, si l’accord précité pouvait définir cette rémunération, son montant ne pouvait pas être inférieur à la moyenne, sur les 3 mois précédant la signature de l’accord.  Une telle limite n’est plus prévue dans le nouveau dispositif.

Les dispositions de l’accord se substituent de plein droit aux clauses contraires et incompatibles du contrat de travail des salariés concernés (C. trav., art. L. 2254-2, III mod.). Le salarié peut, cependant, refuser la modification de son contrat de travail. Il dispose alors d’un délai d’un mois pour faire connaître son refus par écrit à l’employeur à compter de la date à laquelle ce dernier a communiqué dans l’entreprise sur l’existence et le contenu de l’accord.

Le refus du salarié, dans les conditions précitées, justifie son licenciement pour une cause réelle et sérieuse. Ce licenciement obéit à un régime sui generis : il ne constitue pas un licenciement pour motif économique. Il est toutefois soumis à certaines dispositions applicables au licenciement pour motif personnel, notamment en matière d’entretien préalable et de notification du licenciement, de préavis et d’indemnité

Appréciation du caractère majoritaire des accords

A partir du 1er mai 2018, il faut toujours que l’accord soit signé par des organisations syndicales ayant recueilli 50 % des suffrages exprimés ou par des organisations ayant recueilli 30 % des voix sachant que dans ce cas une consultation des salariés doit être organisée à la demande des syndicats ou de l’employeur.

Désormais, l’employeur peut également être à l’initiative de cette consultation. Il peut en effet, au terme du délai d’un mois dont dispose les organisations syndicales, demander l’organisation de la consultation, à condition toutefois qu’aucune organisation syndicale signataire ne s’y oppose. Si, à l’issue d’un délai de 8 jours à compter de l’initiative de l’employeur, les éventuelles signatures d’autres organisations syndicales représentatives n’ont pas permis d’atteindre le taux de 50 %, la consultation des salariés est alors organisée dans un délai de 2 mois.

Les modalités de la consultation sont fixées par un protocole spécifique dont la conclusion n’est plus réservée aux organisations signataires de l’accord. Désormais, ce protocole est conclu entre l’employeur et une ou plusieurs organisations syndicales représentatives ayant recueilli plus de 30 % des suffrages exprimés en faveur d’organisations représentatives au premier tour des dernières élections professionnelles. Ceci inclut donc les organisations syndicales qui ne seraient pas signataires de l’accord soumis à consultation.

Mise en place d’un observatoire d’analyse et d’appui au dialogue social et à la négociation   

Un observatoire d’analyse et d’appui au dialogue social tripartite est institué au niveau départemental par décision de l’autorité administrative compétente. Il favorise et encourage le développement du dialogue social et la négociation collective au sein des entreprises de moins de cinquante salariés du département. Dans ce cadre, il doit :

  • Établir un bilan annuel du dialogue social dans le département ;
  • Apporter son concours et son expertise juridique aux entreprises de son ressort dans le domaine du droit social.

Il est constitué de :

  • Salariés, désignés par les organisations syndicales de salariés représentatives au niveau du département
  • Employeurs représentatives au niveau national interprofessionnel
  • Représentants de l’autorité administrative compétente qui assurera aussi une mission de secrétariat.

Procédure de restructuration des branches

Le ministre doit engager dans un délai de deux ans, et non plus trois ans comme cela était prévu dans la loi Travail, une restructuration des branches si ces dernières :

  • N’ont pas conclu d’accord dans les 7 ans précédent la loi travail de 2016,
  • Ou comptent moins de 5 000 salariés

Les branches susvisées ont donc jusqu’en août 2018 pour opérer les rapprochements nécessaires. A défaut, le ministre engagera la procédure de fusion à compter de cette date.

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