A qui appartient de prouver la non prise des congés conventionnels ?  

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Suite à un revirement de jurisprudence de 2012, en cas de litige sur la prise des jours de congés payés, il appartient à l’employeur de prouver qu’il a pris toutes les mesures nécessaires pour permettre au salarié d’exercer son droit au repos. Ce n’est donc plus au salarié qui soutient n’avoir pu prendre ses congés d’établir que l’employeur  l’a mis dans l’impossibilité de les poser.  Nous aurions pu penser qu’il y avait lieu d’appliquer le même raisonnement aux congés supplémentaires conventionnels mais la Cour de cassation en décide autrement en se fondant notamment sur la directive relative au temps de travail  no 2003/88/CE du 4 novembre 2003 qui, certes,  pose un droit à congé payé mais limité à 4 semaines. Dans cette hypothèse, il appartient donc au salarié de mettre en évidence qu’il n’a pu prendre ses jours de congés conventionnels, du fait de l’employeur.

Etat des lieux de la réforme du travail dominical suite à l’adoption par le Sénat du projet de loi dite « MACRON » (en vert les modifications apportées par le Sénat suite à la première lecture devant l’Assemblée Nationale). Après une première lecture difficile qui s’est terminée par l’engagement de la procédure du 49-3 donnant lieu au rejet de la motion de censure, la loi dite « MACRON » a été adoptée dont l’une des mesures concerne le travail du dimanche et de la soiréeIl a été adopté en première lecture par le Sénat dans une version assez remaniée. Néanmoins, quelques unes des modifications envisagées, dans certains cas, en contradiction avec les positions gouvernementales, ne devraient pas être reprises par la commission mixte paritaire. Les sénateurs ont adopté un amendement pour permettre l’ouverture dominicale des commerces de détail des biens culturels afin de leur permettre de faire face à la vente de ces mêmes produits par internet.

Il est prévu dans l’esprit du rapport Bailly  que les commerces de détail non alimentaires puissent ouvrir sur décision du maire 12 dimanches par an, au lieu de 5, après avis du conseil municipal et sur la base du volontariat avec pour contrepartie une rémunération doublée et un repos compensateur équivalent.  La liste de ces dimanches devrait être arrêtée avant le 30 novembre de chaque année et en fonction des principaux événements du calendrier.

De plus, si le maire est sollicité pour désigner plus de 5 dimanches par an, il devra, avant de l’autoriser, obtenir l’avis conforme des établissements publics de coopération intercommunale qui aura deux mois pour rendre sa décision, sachant qu’à défaut elle sera réputée favorable. Par ailleurs, il était prévu dans le projet initial pour les commerces dont la surface de vente est supérieure à 400 m², c’est-à-dire les supermarchés et hypermarchés, de déduire dans la limite de trois, les jours fériés travaillés des possibilités d’ouverture de dimanches. Mais le Sénat a supprimé cette mesure. Le repos hebdomadaire pourrait être donné par roulement dans les établissements de vente au détail, situés :

  • dans des zones touristiques internationales, délimitées par les ministres du travail et du tourisme, compte tenu de leur rayonnement et de leur affluence exceptionnelle en touristes. Seraient ainsi visés les secteurs des grands magasins et des Champs Elysées.
  • dans les zones touristiques
  • dans les zones commerciales

sachant que ces deux dernières zones remplaceraient les zones dites Puce et celles dites touristiques d’affluence exceptionnelle.  La possibilité de solliciter l’autorisation de faire travailler des salariés volontaires le dimanche et de leur donner leur repos pas roulement, dans les zones visées ci-dessus,  serait subordonnée à :

  • l’existence d’un accord fixant les contreparties salariales,
  • les mesures destinées à compenser les charges induites par la garde des enfants le dimanche,
  • les conditions de prise en compte des évolutions de la situation personnelle des salariés, donc d’un changement d’avis pour travailler le dimanche.

La délimitation de ces zones serait élaborée par le maire et adressée au préfet après avis de divers organismes, sachant que ce dernier disposerait d’un délai de 6 mois pour statuer. Dans ce contexte, l’existence d’un accord de branche, d’entreprise ou, à défaut de DS, d’un accord conclu avec des élus du personnel, expressément mandatés, permettrait d’obtenir une dérogation de droit et permanente, sachant que les commerces déjà ouverts en application de la réglementation actuelle disposeraient de deux ans pour conclure des accords avec leurs salariés. Les sénateurs permettraient en l’absence d’accord collectif de déroger au repos dominical sur décision de l’employeur après avis du CE et approbation par référendum.

Par ailleurs, un amendement permettrait d’exonérer les commerces de moins de 11 salariés de l’obligation d’être couverts par un accord collectif et d’avoir mis en place des contreparties. Les établissements situés dans l’enceinte des gares pourraient également donner le repos hebdomadaire par roulement à tout ou partie de leurs salariés en application d’un accord collectif fixant les mêmes contreparties que précédemment. Néanmoins cette dérogation ne serait pas de droit puisqu’elle devrait être autorisée par arrêté ministériel, compte tenu de l’affluence exceptionnelle dans cette gare ce qui concernerait une douzaine de gares. La liste des gares concernées serait fixée par arrêté conjoint des ministres des transports, du travail et du commerce, sachant que pour éviter des blocages, les organismes consultés par les ministres auraient deux mois pour se prononcer, au-delà desquels l’avis serait réputé donné.

En ce qui concerne les commerces alimentaires qui peuvent être ouverts jusqu’à treize heures, moyennant un repos compensateur d’une journée, les députés ont prévu en plus pour les salariés des supermarchés une majoration de salaires d’au moins 30 % afin de rétablir l’équilibre avec les petits commerçants. Pour ces types de commerces, situés dans les zones touristiques internationales ou dans les gares, ils disposeraient de deux options :

  • soit ouvrir jusqu’à 13 heures selon les modalités de droit commun évoquées ci-dessus
  • soit ouvrir toute la journée selon les modalités prévues pour les demandes de dérogations fondées sur un critère géographique, c’est-à-dire sous réserve d’un accord et de contreparties.

Dans les nouvelles zones touristiques internationales, élargies par les sénateurs aux zones touristiques, il serait possible de faire travailler les salariés volontaires de 21 à 24 heures sans que cela ne constitue du travail de nuit sous réserve d’un accord collectif et de l’accord écrit du salarié, sachant que les salariés travaillant sous cet horaire seraient soumis à la surveillance médicale renforcée. L’accord collectif devrait notamment prévoir :

  • des compensations salariales d’au moins le double de la rémunération ainsi qu’un repos compensateur équivalent,
  • des modalités de prise en charge des frais de garde d’enfants et des frais de transport
  • des conditions de prise en compte des évolutions de la situation personnelle des salariés le conduisant à changer d’avis pour travailler sur la base de cet horaire.

(Cass. soc., 12 mai 2015, 13-2034)

 

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